正当防衛 - みる会図書館

1. 法学セミナー 2016年10月号

わたしの仕事、法つながり 010 ろ聴講しているこちらが考えさせられてしまうようこでわかったことは、「法律概念な講義でした。ーっとっても、一旦、自分の頭で考えてみていい。」ということでした。法律概念は、人が整理のために作ったものですから、勿論、物理化学現象のように、実験によって証明できるような唯一無二の絶対解はありません。そもそも理屈付けようとする対象の法制度自体が人工的な ( 揺れ動く ) ものですから、「説明のしやすさ」「共感の呼びやすさ」などで妥当性を議論していくことになります。その議論で大事になってくるのは、制度をどう理解するかです。教授はこれを「ものの見方」と言っていました。この「ものの見方」がどう表れているのかに注目して勉強してみると、無機質に見える学説の世界も、実は人間味あふれる世界のように感じられ、面白くなっていきました。弁護士足立龍太 1984 年生。東北大学法学部卒、中央大学法つまり、議論を所与のものとして覚えるのではな科大学院修了。福島県弁護士会所属。足立く、議論を通して「ものの見方」を身につけることほか「避難地域の医療・福祉にみる復興の課題」除本ほか編著「原発災害はなぜ不均が、法律の勉強だったことにやっと気づいたのです。衡な復興をもたらすのか」 ( 2015 年 ) 。 2 ー街弁の仕事 1 ー法律 ( 学 ) の人間味私は、これまで説明したような法律 ( 学 ) の人間法学部に入学したのは、一つのニュースがきっか味に惹かれて、今の職業を選びました。実務に入るけでした。それは、刑事裁判の判決言い渡し後に、と、より実感は強くなり、法律を扱っているという裁判官がさだまさしの「償い」という曲の歌詞 ( ぜよりも、直接人間の問題を扱っているというようなひ読んでみてください ) を引き合いに出して説諭をし、被告人らに真摯な反省を促したというニュース感覚です。法律コンサルタント的な面だけでなく、むしろそれ以上にカウンセラー的な役割も求められでした。法律というと「こういうときはこうなりまているようなケースが多いように感じています。す。」というような、上から目線の堅苦しい世界な今、私は、ある弁護団に所属していて、福島県内のかなと思っていたのですが、真面目に人と向き合のとある山村の人々の損害賠償請求のお手伝いをしおうとするその姿勢に、なんだか人間臭い部分を感ています。原発事故が発生し放射能が拡散してしまじ興味をもったのです。ったために、正常な日常生活の維持・継続が長期間そんな思いで法学部に入学したのですが、いざ入にわたり著しく阻害されてしまったから、その精神ってみると理解カ ( というよりも努力 ) 不足で、「こ的損害を賠償して欲しいというものです。ういうときはこう。」ということを覚える作業ばか日常生活の維持・継続が阻害されているのであれりのように思えて退屈でなりませんでした。ば、精神的損害に対する賠償は認められるということころが、 3 年次に出会った行政法教授のおかげとになっています。問題は、どういう場合に日常生で、その意識が大きく変化します。教授は、「行政活の維持・継続が阻害されているというべきかです。行為」などの基礎概念の研究がご専門だったようで、法律概念をどのように定義するかということについこれまでの事例の積み重ねや和解仲介機関の基準等で、例えば、長期間避難継続を余儀なくされた場合て非常に情熱的に講義してくださいました。なぜ教などの認められてきた類型はいちおうあります。し授がそこまで「定義」に情熱的になれるのか、むしわたしの仕事、法つながりひろがる法律専門家の仕事編 [ 第 17 回 ] 私が考える法律 ( 学 ) 福島の山村での出来事を例にして

2. 法学セミナー 2016年10月号

LAW 050 0 S ロ 1 ー発端公共空間を考えるー鼓術者として法を語る [ 第 7 回 ] 放送大学試験問題文削除事件佐藤康宏東京大学教授法学セミナー 2016 / 1 0 / no. 741 私は 2008 年から放送大学客員教授として「日本美術史」の科目を担当していた。本来なら 2020 年まで継続するはずだったが、 4 年早く職を辞することを 2015 年に宣言した。私の作成した単位認定試験問題の一部を大学が勝手に削除して公開した措置に抗議してのことである。この事件に関しては毎日新聞、朝日新聞、 T B S の「ニュース 23 」などでも取り上げられ、私自身も雑誌 TUP 』の 516 号と 518 号において「日本美術史不案内 78 政治的中立」、「日本美術史不案内 80 放送大学で学ぶ」という題で所感を述べたが、あらためてその顛末を記し、法学の素材として提供したい。当該の試験問題は、 2015 年度第 1 学期用の 12 問のうち問 12 である。長いが、やはり最初に本来の問題文を掲載しておこう。問題文 : 次の文章の下線部① ~ ⑤のうちには、別の人名に替えないと正しい内容にならないものがある。っているものを一つ選べ。現在の政権は、日本が再び戦争をするための体制を整えつつある。平和と自国民を守るのが目的というが、ほとんどの戦争はそういうロ実で起きる。 1931 年の満州事変に始まる戦争もそうだった。それ以前から政府が言論や報道に対する統制を強めていた事実も想起して、昨今の風潮には警戒しなければならない。表現の自由を抑圧し情報をコントロールすることは、国民から批判する力を奪う有効な手段だった。村山知義とともにマヴォの主要なメンバーであった①迎瀬正は、後にプロレタリア美術運動の中心的な活動家となり、多数のポスターや書物の装丁といったグラフィック・アート、そして政治や社会を風刺する漫画で活躍を見せた。しかし、 1930 年代初めには治安維持法違反で逮捕・起訴された。 1933 年、プロレタリア文学の作家小林多喜二は当局に検挙され、監獄で拷問を受け、虐殺された。②津田責楓は、その獄死をキリストの死になぞらえるような油彩画を制作した。ラフなタッチが、描かれた男がもう生きた肉体を持たない、ばろ布の塊のような存在になってしまっていることを伝え、男を暗い色調で表し、壁と戸外の風景の明るさと対照させているのも、平穏な世界の中でなされた理不尽な行為を印象づける。すぐれた描写だが、彼自身も制作中に連行され、社会主義と洋画を捨てることになる。振り返れば、戦時中の日本人は、国家に強制されて、というよりも、むしろ自ら進んで戦時体制の維持に協力していたかのように見える。権力は、そのような雰囲気を形成するための政策を次々と実行し、国民総動員に成功したのである。③藤田嗣治が積極的に戦争画を手掛け、アメリカ軍の攻撃で日本軍が全滅した戦いを描き出す大作を複数制作したのも、根底には画家として国家に尽くそうという気持ちがあったためだろう。死体の積み重なる光景はきわめて凄惨で、フランスで学んだ西洋絵画の群像構成は、悲劇的な主題に対して見る者の感情を高揚させるように、巧みに活用されている。日本画の画家も戦争画とは無縁でなかった。陸軍省の特派員として南方に派遣された④山崎隆は、イギリスの植民地であった香港への日本軍の総攻撃を描いている。群青を基調とした風景の中、炎上する軍艦や建物の炎が金泥や金の切箔を用いて表される。現実に起きている破壊と殺戮とは別

3. 法学セミナー 2016年10月号

LAW 062 法学セミナー 2016 / 1 0 / n0741 債権法講義 [ 各論 ] ー 7 第 1 部序論喫約総則第 2 章契約法序論 [ 第 8 節 ] 「契約締結上の過失」と「契約準備段階の信義則」東京大学教授河上正二こでは、前回に引き続いて、契約の締結過程あるいは形成過程の諸問題に関連して論じられることの多い「契約締結上の過失」法理と「契約準備段階の信義則」について検討する。問題は既に民法総則でも登場したが、主たる舞台は契約法にある。契約が成立するまでの間に、交渉当事者だ置かれた状況下では、いかなる行為規範が存在するのか、その法的性格は何か、義務違反にはどのような法的効果が付与されるのかといった諸問題が問われることになる。具体的には、不動産取引、融資取引、企業間の合併など、比較的高額で複雑な契約交渉の過程での契約交渉破棄をめぐる問題が主たる検討対象である。裁判例の紹介では、交渉の経緯についての事実に目を向ける必要がある。煩瑣ではあるが、やや詳細に事実関係を紹介する。読者には、事実の経緯を読み取って評価を加えることの重要性を学んでいただきたい。る。同様の問題は、わが国では「契約準備段階の信義則」として語られることも多く、とりわけ、昭和 50 1 契約締結上の過失とは年代以降には、交渉破棄事例に関して、多くの裁判例 ( 1 ) 意義が集積されている ( 河上・後掲「契約の成をめぐって ( 1 ・ (a) 契約上の過失王侖の意義 2 完 ) 」、同「わが国裁判例にみる契約準備段階の法的責任」契約交渉段階に入った当事者は、なんら特別の関係千葉大学法学論集 4 巻 1 号 [ 1989 年 ] ) 。さらに、既に見た、情報提供義務や説明義務、相手方の利益顧慮義務、不のない者同士の出会い頭の関係とは異なり、いわば契当勧誘行為に対する規制理論など、交渉過程での当事約成立に向けて協力し合うパートナーとして比較的濃者の信義則上の諸義務の源泉としても「契約締結過程密な関係にあり、互いに、相手方に不要な出費や損害を与えないように配慮すべき信義則上の義務に服し、の過失」カ語られることもある。自己の責めに帰すべき事由によって、その義務に違反契約が既に成立した場合は、できあがった契約規範の「前倒し」と考えることも不可能ではないが、契約し、相手方に損害を生じさせた場合には、契約責任類が成立しないで終わった場合には、その法的性質は「契似の責任を負う。それは、契約法を支酉ける信義則の約類似の」特殊な様相を帯びるため、契約責任か、不契約前段階への時間的拡張といってもよい。この責任法行為責任か、それとも信義則に支配された第 3 カテが肯定される理論的根拠として語られるものが、「契ゴリーの責任かをめぐって争われてきた。しかし、約締結上の過失 ( 翩加 c 。厩耀ん面 ) 」である。わの問題は、「契約の成立」を如何なるものと考えるかが国には、契約準備交渉段階での過失ある行為についての特別の規定は存在せず、この法理は、 R. v. イエにも左右される。主たる給付の履行義務の確定的発生を基軸に「契約の成立」や契約責任の発生を語るとすーリンクのげ g ) の名とともに、ドイツ法学からわが国に学説によって導入された法理である。近時、それば、法的には、不法行為責任の一種と考えざるを得の法的性質や評価をめぐっては多くの議論があり、今ないものであるが、「予約」や「中間的合意」、履行義日では、むしろ問題となる場面ごとの分析が進んでい務とは異なる契約成立に向けた誠実交渉義務について CLASS クラス [ ここでの課題 ] 第 8 節「契約締結上の過失」と「契約準備段階の信義則」

4. 法学セミナー 2016年10月号

047 バリーの停止」の例が報告されているが ( 藤田 ) ) このような「証拠収集型」の SLAPP を防止できる制度は、市民にとっては非常に重要となる 12 ) 。つまり SLAPP を「威圧訴訟」「恫喝訴訟」「いやがらせ訴訟」と訳すのは射程が狭いと指摘したのは、その趣旨である。次に SLAPP の L は、 lawsuit として定義されていることから、 lawsuit 、すなわち「訴訟」がその対象である。しかもこの訴訟は、民事訴訟に限られるというのが、現状の An ⅱ SLAPP 法の特徴である。もっとも「運動弾圧型」「言動制圧型」「運動予防型」「証拠収集型」という SLAPP の目的や機能を前提にすると、 SLAPP のターゲットは、決して「民事訴訟」に限る必要はないと思われる。たとえば筆者は、たびたび SLAPP とともに、弁護士会への懲戒請求を受けてきた。この懲戒請求手続も、請求する側から言えば、民事訴訟以上に費用はかからず、対象弁護士から、早期に手持ち証拠 ( 弁護士の言動は、依頼者からの聴取内容を基礎とするのが通常である ) を入手でき、依頼者と代理人弁護士との信頼関係を分断する可能性を持つ。この点、重要と考えるので、項を分けて論じたい SLAPP の限界———SDAPP について懲戒は、英語で、 Disciplinary action ということから、筆者は、この種の懲戒請求を、 SLAPP と区別する意味で、国内外で、 SDAPP と呼ぶことにしている 13 ) つまり SLAPP は、市民の公的参加の妨害排除を企図する (against public participation) 点に本質があるというべきである。この点、本来 lawsuit は民事訴訟に限られない。刑事訴訟は、 criminal lawsuit と言われることもある。つまり Anti SLAPP 法が、現状民事訴訟に限られるのは、歴史的経過を反映したものに過ぎないと考えるべきである。 SLAPP においては、「 public participation 」、つまり「公的参加」概念が重要であり、「公的参加」を「公的意見表明」 14 ) と訳すと、対象が狭くなりすぎると思われるのは、こうした理由からである。市民の公的参加の排除を企図する (against public participation) ものであれば、将来、立法事実さえあれば、 SLAPP の適用範囲が拡大し [ 特集引スラップ訴ていく可能性もあり、 SLAPP は、法的概念であると同時に、動態的・運動的な概念ととらえるべきであり、あまり定義を厳密にしすぎると、将来の法の発展の芽をそぐことになりかねない。実際、 SLAPP と併行する形で、弁護士に対して、この種の懲戒請求が頻発する原因としては、他士業 ( 公認会計士、司法書士等 ) に比較して、そもそも弁護士業務は、直接紛争解決を関与する業務であり、当事者の紛争に巻き込まれやすいという構造があり、同時に、弁護士は、依頼者の利益を守る最後の砦であり、弁護士が委縮すれば市民の権利はさらに委縮するという関係性にある。すなわち弁護士の弁護活動は、公益性があるものとして、 SLAPP の対象とすべき立法事実は明白に存在するものと思われる 15 ) 名誉棄損法理の修正以上を前提に、 SLAPP を抑止・救済するための法的課題の検討を行うことにする。①不当提訴法理の修正、②現実の悪意の法理については、既に小園、イ飛が論じているところである。そこで本稿では、別の観点からの③名誉棄損法理の修正を論じたい。裁判所は、メディアの報道を高額な損害賠償に問う基準を 2001 年に判例タイムズに公表する形で、機に推し進めた 17 ) 。この前後で裁判所の認める損害賠償の額は、 100 万円程度の金額から一気に 500 万円以上と高騰した。問題はこの基準を一般市民にそのまま適用すれば、高額な損害賠償請求により、メディア以上に、市民の公的参加は、萎縮させられるということである。言うまでもなく、市民の知る権利が確保されなければ、市民は選択権を失う。市民の知る権利が十分に確保されるためには、市民→社会 ( インターネットやマスコミも含む ) →市民という情報の流れが閉塞することなく、滞留することなく流れることが必須条件だと思われる。いずれの段階でも萎縮効果が生ずれば、表現の自由は死滅してしまう。しかしながら損害賠償額を高額化する形で、表現の自由を抑止することを選択した裁判所は、他方、その病理を修正するための名誉棄損法理の修正をいまだにしようとはしない。らあめん花月事件で問題となったのは、まさに

5. 法学セミナー 2016年10月号

026 ④回収ノルマが厳しく、怖がって家から出てこな経済的にも苦しくなった。支援者がはげましてくれたのは大きな力となった。むろん、弁護団の力も大い債務者がいるとドアをたたいて「迷惑だ」などきかった。なにより『週刊金曜日』が弁護士費用をとなじったという元社員の証言負担してくれなければ訴訟を続けられたかどうかわ ⑤「払わないと娘さんの名誉が傷つきますよ」と言って債務者ではない親から回収したという元社からない。そうやって裁判をやりながら違和感を覚えた。裁員の証言判官の顔色をみながら記事について言い訳をするよ ⑥利息の過払いが発覚した場合はその分が回収のうな審議。結局裁判官のさじ加減次第で判決はいかノルマに上乗せされたという元社員の証言ようにもなるということではないか。 ⑦過払いと知りながら回収した顧客が強盗をして勝訴したのは幸運だった。捕まったという元社員の証言 ⑧顧客が自殺で死亡すると保険で債務が清算され一方で、武富士が起こした訴訟は訴訟権を濫用した不当提訴であるという趣旨の反撃訴訟を起こし、るので職場がわいたという元社員の証言こちらも 120 万円の損害賠償を勝ち取った。 ⑨武井保雄会長に宛てたお礼の手紙を茶封筒に入れたことが原因で、上司に胸倉をつかまれて詰問訴訟手続きだけをみれば完全勝利である。しかし名誉棄損訴訟というものが、苦労して勝ったとしてされたという元社員の証言 ⑩顧客の債務を社員に負わせる「債務保証書」をもまったくむくわれないことを知った。もういちど同じような裁判を起こされれば廃業を考えざるを得書かされたという元社員の証言なくなる。もはや職業として成立しない。フリ ⑩利息計算書を改ざんして過払いをごまかしたと者をつぶすのはじつに簡単だ。そう実感した。いう元社員の証言じつは、筆者は武富士に訴えられた 2003 年当時、 ⑩「親が払うのが当然だ」と言われて債務者ではテレビの制作会社に籍を置き、ドキュメンタリー番ないのに払ったという女性の証言組を作っていた。ところが訴えられた直後、辞める ⑩顧客とのやり取りを記録した文書を改ざんしたよう突然言い渡された。スポンサーを刺激して仕事という元社員の証言を失いたくないと経営者が不安になった可能性がた ⑩成績が悪い社員が集められて罵声を浴びせられかい。収入はがくんと減った。たという元社員の証言こうした「被告」の姿は、新聞など大メディアにこれらすべてに対して、武富士は根拠も示さず「ウ対して絶大な見せしめ効果をもたらしたことだろう。武富士との裁判が決着したのち、サラ金が大きソだ」と言い続け、筆者は「ウソではない」と反論な社会問題になって連日新聞で大きく報じられるよすることを強いられた。労力の大きさもさることながら、取材対象者に協力を求めざる得ないことが負うになった。だが大手企業の実名入りで報じること担になった。匿名で証言してもらった取材対象者のはまれだった。「なぜ会社名を入れて批判しないのか」協力なしには「真実性」「真実相当性」の立証がでそう尋ねたところ、ある新聞記者は苦笑しながらきない。しかし、それを求めるのは取材時の約東をっ言ったものだやぶることになりかねない。幸い取材協力者は「武富士はウソをついている。現実問題として、サラ金の企業名を報じたところ許せない」と協力を申し出てくれた。それが無けれで訴えてくる可能性はなかった。万が一訴えられたば敗訴していたであろう。武富士の訴えはつぎつぎとしても彼が失業するわけでもない。おかしなことに論破された。「ひどい取り立てを受けた」と訴えを言うものだと思った。だが、それが正直な感覚なる元顧客に対し、武富士代理人はとうとう「虚言癖のだろう。裁判を抱えれば社内で問題になり、立場がある」とまで言ってのけた。裁判を起こされて以降、常に裁判のことが頭にあが悪くなるのはまちがいなかった。彼が特殊なわけり、精神的に余裕を失った。武富士以外のことは考ではなく、訴えられたら困るという意識をどの新聞えられない毎日となった。仕事が手につかなくなり、己者も多かれ少なかれ持っていた。「訴えられたら困る。三宅さんのように強くない」一三ロ

6. 法学セミナー 2016年10月号

023 い。」、「住民説明会において住民がそのような危惧を述べるに際して、その危惧する内容に科学的根拠がなければならないということはない」などと判示し、 H さんの行為に違法性はないとした。当然の事実認定と法的判断である。 [ 2 ] 反訴請求についての裁判所の判断判決は、前記最高裁判決の論理を前提とし、以下のような判断を重ねたうえで「本件訴えの提起は、裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠くものと認められる」と判示した。「住民説明会において、住民が科学的根拠なくその危惧する影響や危険性について意見を述べ又はこれに基づく質問をすることは一般的なことであり、通常は、このことを問題視することはないといえる」「このような住民の反対運動に不当性を見出すことはないのが一般的であるといえる」「少なくとも、通常人であれば、被告の言動を違法ということができないことを容易に知り得たといえる」「 A 区画への設置の取り止めは、住民との合意を目指す中で原告が自ら見直した部分であったにもかかわらず、これを被告の行為により被った損害として計上することは不合理であり、これを基にして一個人に対して多額の請求をしていることに鑑みると、原告において、真に被害回復を図る目的をもって訴えを提起したものとも考えがたいところである」 K 建設は、 H さんに対して損害賠償請求をしなければ株主から責任を問われかねないとか、提訴が不法行為とされれば被害者が損害賠償請求訴訟を提起するのを萎縮し、その結果憲法で保障された裁判を受ける権利が侵害されることになるなどと主張して、反訴請求が容認されることを回避しようとした。しかし判決は、丁寧に事実を認定して、最高裁判決の示す狭い要件 ( とくに主観的要件 ) をクリアーし、 H さんの請求する慰謝料 50 万円を容認した。スラップ訴訟を抑止するために必要なこと判決書全文と評釈は、判例時報平成 28 年 6 月 11 日号 No. 2291 に掲載されている。評釈が「本件は、いわゆる伊那太陽光発電スラップ訴訟についての判決であり、裁判所が、 K 建設の訴え提起は、裁判制度 [ 特集引スラップ訴訟の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠くとして、反訴請求を認めたところに意義が認められる事案である」としているのは、そのとおりである。しかし、問題は残っている。その一つは、スラップ訴訟が違法として認められるためには前記最高裁判例の論理にとどまってよいのかということである。本件は、 H さんの行動や発言内容がきわめて平穏であって、なんら違法性が認められない事案であったから、最高裁の論理に従っても提訴が違法であるとの結論を得られたが、仮に、 H さんの行動や発言内容が、より激しく、平穏を欠くようなものであった場合は、提訴が違法であるとの判決が得られたであろうか。判決でも、又評釈でも指摘しているが「もっとも、その発言が、誹謗中傷など不適切な内容であったり、平穏でない態様でされた場合などには違法性を帯びるとの規範を示した」ことは見逃せない問題である。どこまでが違法性を帯び、どこまでが違法性がないといえるのか、本判決はなんらの具体的基準を示していない。力を持った企業、国や地方自治体などの行為の合法性・相当性とそれに対峙する住民の運動や行為の合法性・相当性との対比のなかで、スラップ訴訟提起の合法性・違法性の判断がなされるのであろうが、その判断基準を設定することはそう容易ではないであろう。もうーっの問題は、本件で反訴請求が認められ、慰謝料として 50 万円が認められたことは確かに大きな意義があったが、慰謝料が 50 万円では、大きな経済力を持った企業にとってそれほど負担ではなく、スラップ訴訟の提起を抑止するには、きわめて不十分ではないかということである。反訴請求の認容は、それだけでは、経済力をもった企業などに対するスラップ訴訟抑止効果をあまり発揮しないであろう。本件でも、 K 建設は控訴せず、すぐに慰謝料 50 万円の支払をしてきた。しかし、 K 建設が、本件スラップ訴訟を提起したこと自体を社会的に反省したとは、その後の経過から見て認められない。スラップ訴訟の提起を抑止するには、反訴請求を認めさせるという現行民事法の枠組だけでは無理であろう。新しい法的枠組みが必要であると思われる。 ( きじま・ひでお )

7. 法学セミナー 2016年10月号

' ! ハ小ル回イヤル 095 務の履行がなされており、加盟店規約に基づき、カード会社は加盟店に対する立替払いを拒むことができない場合、さらに、会員規約に基づき、カード会員はカード会社に対する代金相当額の支払いを拒むことができない場合には、その限りにおいて、 X は、 B 店の店員 C を欺罔することによって、加盟店である B 店とカード会社である A 社を介して、名義人 D に財産的損害を負わせたと解することができるのではないだろうか。この点に着目すると、名義人 D を被害者とする 2 項詐欺罪の成立も認めることができると思われる 18 。なお、 X が商品を得たことと、その代金支払いを免れたことは、財産侵害の点から表裏一体の関係にあり、また、加盟店の財産的損害はカード会社による立替払いによって填補される関係にある。したがって、被害者は別個に存在するが、先行の 1 項詐欺罪は後行の 2 項詐欺罪に対する不可罰 ( 共罰 ) 的事前行為として処理するか、両者を ( 混合的 ) 包括一罪として処理すれば十分と思われる。規範と事実のブリッジ [ 1 ] 名義人の承諾がある事例前述したように、他人名義のカードを不正に使用した場合、名義を偽った点を捉えて加盟店に対する詐欺罪、あるいは、名義人に対する詐欺罪の成立を検討することになる。この場合において、名義人が第三者にカードを渡し、その使用を認め、その使用に関する代金相当額の支払いを実際に行っていたとして、それにもかかわらずその第三者に詐欺罪の成立を認めることは妥当であろうか。というのも、の場合にも加盟店に対する欺罔行為があるようにみえるが、加盟店はカード会社より立替払いを受け、カード会社は名義人より代金相当額の支払いを受ける以上、結果的に、通常みられるカードの使用事例の決済と何ら変わりはないからである。具体的には、次のような事例が想定される。【事例 3 】カードの名義人 D は、自己名義のカードを自己の配偶者 X に渡して、日常生活に関する支払いをそのカードで決済させていた。 D は、 X が過度にそのカードを使用して、自己の支払能力が超えることがないよう、 X のカード使用を日常的に管理しており、また、カードの使用限度額を比較的低く設定していたが、実際にカード会社 A 社の請求に基づく口座引き落としが滞ることはなかった。【事例 4 】カードの名義人 D は、 X ら友達数人とホームパーティーを開くことにしたが、 X に自己名義のカードを渡して、そのパーティーのための買い出しを X にまかせた。パーティーにかかった費用総額については D が負担することになっており、後日、 D は、 X の当該カード使用にかかわるカード会社 A 社の請求について口座引き落としによって決済した。【事例 5 】カードの名義人 D は、日ごろから面倒をみている知合いの X に自己名義のカードを渡して、そのカードを自由に使用することを認めていたが、 X が実際にどのような商品やサービスをカードの使用によって得るのかについては関心がなかった。 X は、そのカードを使用して B 店の店員 C から高額なワインを購入した。カード会社 A 社は、 X に対して、そのワイン購入に基づく代金相当額を支払うよう D に請求したが、その金額は支払い期日に D の口座から引き落とされた。一般的にカードの会員規約によると、カード会員は、自己の家族であろうとなかろうと第三者に自己名義のカードを渡してはならず、カードの加盟店規約によると、カードの使用者と名義人が異なる場合は、加盟店はそのカードの使用を拒絶しなければならない。名義人本人に対する信用の供与がクレジットカード制度の基礎にあるのであるから、加盟店、さらにはカード会社にとって、使用者と名義人の同一性は重要な関心事項である。したがって、【事例 3 】などの事例において、 X は、加盟店に対して欺罔行為を行っていると評価されることになる。しかし、これらの事例では、いずれの取引も D の口座から引き落とされることによって最終的に決済がなされている点が問題である。これらの事例を検討する上で

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公共空間を考える一一技術者として法を語る 051 の次元にあるかのような美しさが、生々しい戦闘の情景を描く絵画とはまた違った危なさを感じさせる。アメリカにいた⑤国吉康雄は、頭と足先を切り取られた木馬が空に跳び上がる姿勢で立つ、世界の混乱と喪失感そのものを表象するかのような油彩画を制作した。荒涼たる風景は、欠落と違和感から成るこのイメージに翳りを加える。木馬は、理性的な判断を失い断末魔の状態にある軍国日本を象徴するのだと指摘される。当時の彼のほかの作品同様、戦時下の憂鬱な心情を表現した秀作であり、そういう心情は日本の松本竣介も共有するものだった。しかし、どれほど魅力的な作品であろうと、画家にこうした絵画を描かせる時代を二度ともたらしてはならない。これに対して受験者のひとりから 7 月 26 日付けで次のようなメールが放送大学に届き、学生の疑義として 28 日に私に転送された。日本美術史の試験問題の最後の問いにおいて現政権への批判ともとれる文章がありました。別にその問題を作成した人物の主義主張は自由ですが多くの受験者の目に触れる試験問題で現在審議が続いているものに対する事案に対して思うことはあってもこのような事をするのは問題だと思います。正に教育者による思想誘導と取られかねない愚かな行為だと思われます。我々、いや少なくとも私は日本美術史の試験を受けに行ったわけで出題者の主張を見に行ったわけじゃありません。今後こういったことのないようにしていただけませんか ? 今回の件は非常に残念に思います。大学の単位認定試験係への私の回答は、この抗議は受け付けないというものだった。問題文の趣旨に賛同するにせよ反対するにせよ、それによって答に差が出る問題ではなく、普通に教材を学んでいれば解答できるし、何ら思想的な誘導には当たらない。試験問題として不備はないので対応する措置もない、と答えた。「学生には、戦前・戦中期の美術について考えるのに現在の時点からの批判的な意識を持ってほしいとは望みますが、そういう意識がなくとも知識があれば答えられる問題です」ともメールには書いている。実際、④の山崎隆が山口蓬春の誤りであるのに気づくのはごく容易であり、正答率も高かった。敷衍するなら、「日本美術史」の第 1 回のテレヴィジョン放送授業で私は、美術は本来人間が生きることにつきものなのであり、美術史は人が生きることの根本に関わる、だれにとっても関係のある問題を考えるものなのだと述べている。美術を自分たちの生活とは関係のない特別なもの、贅沢品のように見なしがちな現代人に対して、私たちのだれもがイメージとともに暮らしている事実を想起させる発言であった。同じ趣旨により、単位認定試験問題にはしばしば時事的な話題を登場させた。興福寺の「阿修羅像」が東京や福岡の博物館に陳列されて観客が長蛇の列を作ったことに憂慮を示す発言がある。「アニメばかりが外国で人気を呼び注目されるが、伝統的な日本美術の魅力ももっと海外にアピールすべきだ」で始まる文章を提示し、その文章には「日本美術を称揚しようとするあまり歴史的な事実の誤りが多い」のでそれを指摘せよとする設問は、軽薄なクールジャパン政策への批判が下地にある。尾形光琳の「紅白梅図」 (MOA 美術館 ) で金地に見えるところは実は金箔を貼っていないと主張したり、写楽をいつまでも「謎の浮世絵師」と呼んだりするテレビ番組を揶揄した一方で、 NHK の大河ドラマ「平清盛」を賞賛しつつ関連する美術品について問うたこともあった。掲出した問題のひとつ前の問 11 でも、漫画の「へうげもの』における長谷川等伯や岩佐又兵衛の描き方を非難している。当該の問題文の導入部は、いうまでもなく国会で審議中だった安保関連法案や近年の社会情勢を踏まえて書かれているが、それはこれらの例と同様に、学生が身近な事柄に引き寄せて日本美術史を考えてほしいというメッセージにほかならない。けっしてここで初めて問われた種類の唐突な設問ではないことをお断りしておく。 2 ー放送大学執行部の通告先の回答で単位認定試験係は納得したのだが、その後、副学長の宮本みち子氏から 8 月 3 日付けの書状が届いた。前述の学生からの疑義と私の回答を執

9. 法学セミナー 2016年10月号

031 集団のあるべき基準を外れた状態になること」という通念がきわめて強い。これはほとんど無意識的なもので、私自身、内省してみると、そうした通念を免れてはいないことに気付く。「元裁判官、現民事訴訟法・法社会学の研究者、自由主義者、個人主義者、プラグマティスト」の私でさえそうなのだから、こうした通念は非常に平均的な日本人の場合には、強いはすだ。そして、こうした通念によって、スラップ訴訟の被告にされた人の内面は、さいなまれ、孤立化と疎外が進むことになる。スラップ訴訟が蔓延すると、内部告発をしようとしていた人々は、それをためらうようになる。市民運動や住民運動もできにくくなる。言論全般が萎縮し、マスメディアも、大きなところほどそうしたリスクを避けるようになる。ライターたちは、社会や政治の批判を行う際には常に名誉毀損の可能性を意識しなければならなくなるし、編集者も同様である。「ニッポン」にも記したとおり ( 138 頁 ) 、たとえば、有名な人物の批判的な評伝を書くことなど、こうした訴訟のリスクを考えるなら、ほば不可能になってしまう。長い評伝の中には当然対象者の名誉に関わる事柄が多数入ってくるし、そのすべてについて真実性や相当性の厳密な立証を行うことなど、実際上不可能だからである。さらに、裁判官がおおむね「強いものの味方」であり、「スラップ訴訟の弊害にも無感覚」であるとすれば、なおさらのことである。一方、スラップ訴訟を提起した側は、請求原因事実を整理し、弁護士費用さえ負担すれば、運動制圧、言論制圧という、経済効果に換算すれば莫大な利益を得ることができる。前記のとおり、勝訴しなくとも、恫喝目的の達成は十分に可能なのだ。司法のカを利用しての安上がりな運動制圧、言論制圧の実現というこうした事態は、まさに「正義と公正」の対極にあるものであり、だからこそ、アメリカの多くの州 ( スラップ訴訟の弊害が大きい州、つまり人口や産業集中の程度が高い州については大半といってよい ) では、スラップ規制法が制定されたのだ。付け加えれば、メディア、ことにマスメディアのあり方にも問題が大きいことも、「ニッポン」に記したとおりである ( 287 頁以下 ) 。繰り返すことは避けるが、事なかれ主義、事大主義的傾向が蔓延している。私自身、あるメディアから取材を申し入れら [ 特集引スラップ訴訟れ、「あなたのところでは僕のこういうコメントは載せられないんじゃないの ? 」と尋ねたのに、「いや、大丈夫です」というのでそれならと取材に応じたら、案の定、「デスクに削られました」ということになったなどなど、マスメディア不信におちいるような事態は、かなりの数経験している。にもかかわらず、一旦ほかの媒体がある対象を叩き始めると、今度は、先を争って我も我もと追随する。そして、こうした対象は、「本当に権力をもっているわけではない人間」である場合が多い。つまり、「安心して叩ける」というわけだ。「日頃は猛大の顔色をうかがい、川に落ちてから一斉に叩く」という記述が「ニュース」 ( 30 頁〔藤倉善郎〕 ) にあるが、私のみるところでは、本当の猛大はほとんど批判の対象にならす、したがって「川に落ちる」ことすらないというのが、日本の現状ではないだろうか。メディアと権力の結び付きの進行という事態は、アメリカのみならす、日本でも確実に進んでいる。「国境なき記者団」の世界報道自由度ランキングによれば、日本は、 2010 年には 11 位であったのに 2016 年には、何と 72 位にまで下落している。ちなみに、 2016 年の順位を見ると、軍産複合体の肥大と政治支配によりメディアコントロールの進んでいるアメリカでさえ 41 位、近いところの国では、香港が 69 位、韓国が 70 位で日本よりは上、いわゆる先進国で日本より下位にあるのはイタリアだけ ( 77 位 ) という惨状である。 2011 年の福島原発事故後、また、安倍政権の下で、メディアコントロールがアメリカ以上に進んでいる可能性については、よくよく意識しておく必要があるだろう。ヴァラエティー番組など見て笑っていられる状況ではないのである。規制法立法の実現可能性最後に、立法論にふれておきたい。まず、スラップ訴訟については、アメリカの多くの州同様に、スラップ規制法が必要である。たとえば、最も有名なカリフォルニア州の立法では、被告がスラップ訴訟であるとの申立てをすれば、裁判所が予備審を開き、原告に対して勝訴の見込みが 50 パーセント以上であることの疎明をさせ、疎明ができなければ訴えは棄却され、弁護士費用はすべて原告の負担とされる ( 「ニュース」 6 頁〔青木歳男〕 ) 。

10. 法学セミナー 2016年10月号

刑事訴訟法の思考プロセス 105 相当」とするにとどまります。この問題については、東京高判昭 44 ・ 6 ・ 20 高刑集 22 巻 3 号 352 頁がよく挙げられます。本件は、被疑者を、ホテル 5 階の「なかば公開的な待合所」で大麻たばこ所持の被疑事実で現行犯逮捕したのち、被疑者から、司法警察職員に対し、自身と知り合いが宿泊している同ホテル 7 階 714 号室の自身の所持品を携行したいとの申し出があったので、司法警察職員もこれに同行し、 714 号室を捜索し、大麻たばこなどを発見したので差し押さえたという事例でした。本判決は、「逮捕の現場」について、「逮捕の場所には、被疑事実と関連する証拠物が存在する蓋然性が極めて高く、その捜索差押が適法な逮捕に随伴するものである限り、捜索押収令状が発付される要件を殆んど充足しているばかりでなく、逮捕者らの身体の安全を図り、証拠の散逸や破壊を防ぐ急速の必要がある」とのいう理由の認められる「時間的・場所的且っ合理的な範囲に限られるものと解するのが相当」であるとしたうえで、「被疑者の逮捕と同たばこの捜索差押との間には時間的、場所的な距りがあるといってもそれはさしたるものではなく」、「また逮捕後自ら司法警察員らを引続き自己と被告人の投宿している相部屋の右 714 号室に案内していること」、「検挙が困難で、罪質もよくない大麻取締法違反の事案であること」などの事情を挙げ、「『逮捕の現場』から時間的・場所的且っ合理的な範囲を超えた違法なものであると断定し去ることはできない」としました。相当説からすると、「逮捕の現場」は、逮捕された 5 階待合所はホテルの管理権と同一の管理権が及ぶ範囲 ( ロビーや廊下、洗面所、誰も宿泊していない部屋など ) となるのに対し、上記 714 号室にはホテルの管理権とともに宿泊者の管理権・使用権が及ぶところ後者が優位するので「逮捕の現場」に含まれず、本件の無令状捜索・差押えは違法と評価されるはずです。これに対し、本判決は、同じホテル内であることやホテルの管理権は及んでいること、逮捕の被疑事実に関する証拠存在の蓋然性に加え、逮捕後の被逮捕者の承諾や事案の性質なども考慮し、「逮捕の現場」を同一の管理権が及ぶ範囲を超えた「合理的範囲」と理解している可能性があります。しかし、相当説は、「同一の管理権が及ぶ範囲」という客観的な限界設定によって、捜査機関の恣意的な判断に基づく無令状捜索・差押え等を防止しようとする見解といえます。本判決の論理は、「合理的範囲」の名のもとに、捜査機関の恣意的な判断に基づく捜索・差押えを認めることになりかねず、憲法 35 条の趣旨からも疑問です。現在は、本判決について、実務の立場からも、同一の管理権が及ぶ範囲を超えた無令状の捜索・差押え等は許容されるべきではないとの批判が有力になされています 7 なお、実務では、証拠存在の蓋然性という根拠から、逮捕が最終的になされた場所だけでなく、逮捕着手から完了までの各行為が行われた場所 ( 被疑者が追跡されている途中に通過したと合理的に見られる道路や家屋、庭園内、さらには被疑者が証拠物を投げ込んだと認められる第三者宅など ) も、「逮捕の現場」に含まれるとされています 8 。これも、相当説から説明可能なのか慎重な検討が必要です。無令状捜索・差押え等に対する法的規律その 2 ー緊急処分説 ( 1 ) 判例や裁判例を中心とする実務の論理は、相当説に近いものといえますが、厳密には相当説に比べ、 ( 当該現場での必要性・緊急性も考慮して ) 時間的・場所的範囲を緩やかに解しているように見えます。そうすると、相当説以上に問題が多いといえるでしよう。では、無令状捜索・差押え等について、別の趣旨説明はできないのでしようか。第 2 の趣旨の理解は、①逮捕の現場には証拠が存在する蓋然性が高いことを前提としたうえで、当該証拠が逮捕される者によって隠滅されるという緊急事態を防止するために、当該証拠を保全することに加え、②逮捕の際の逮捕される者による抵抗を抑圧し、逃亡を防止するとともに、逮捕する者の身体の安全を確保するために武器や逃走に役立つ道具を保全する必要があるから、無令状の捜索・差押えは認められているとするものです ( 緊急処分説 ) 9 ) この見解によれば、無令状捜索・差押えは、令状により対応する余裕のない例外的な緊急事態 ( 時間的限界 ) 、証拠隠滅の可能性のある範囲や武器・逃走に役立つ道具が用いられる可能性が認められる範囲に限定されることになります ( 場所的限界 ) 。この見解は、無令状捜索・差押え等を、「逮捕する場合」の証拠隠滅や逮捕妨害行為という緊急事態に対応する処分と位置づけているといえます。それゆえ、その法的規律としても、純粋な証拠保全・収集とは異なり、緊急事態への対応として必要な限りでの時間