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1. 法学セミナー 2016年10月号

LAW 102 法学セミナー 2016 / 10 / no. 741 刑事訴訟法の思考プロセス [ 第 7 回 ] 令状主義の趣旨と逮捕に伴う無令状捜索・差押えに対する法的規律龍谷大学教授斎藤司 CLASS クフスの要件が示唆するように、捜査機関による無制限な無令状捜索差押え等を許容していません。今回は、第 7 回の目標憲法 35 条や法 220 条の趣旨を踏まえて、無令状捜索・ ①法 220 条の基本構造を理解する。 ②無令状捜索・差押えの適法性判断の思考プロ差押え等を限定するための規律 ( 令状主義に代わる規律 ) を導く思考プロセスを学んでいきましよう。セスを身につける。 ③無令状捜索・差押えの趣旨を踏まえながら、刑訴法 220 条の構造適法性判断のための要件設定を行う。法 220 条 1 項は、「検察官、検察事務官又は司法警察職員」は、適法な、逮捕状による逮捕 ( 法 199 条以下 ) 、現行犯逮捕 ( 法 212 条以下 ) 、そして緊急逮捕 ( 法憲法 35 条 1 項と逮捕に伴う無令状捜索・差押え 210 条以下 ) の場合 ( 「逮捕する場合」 ) に、 2 つのタイプの強制処分を無令状で行うことができるとして憲法 35 条 1 項の規定を再度確認しましよう。います ( 法 220 条 1 項本文、 3 項 ) 。第 1 に、逮捕するために無令状で住居等に立ち入何人も、その住居、書類及び所持品について、り、被疑者を捜索する処分です ( 法 220 条 1 項 1 号 ) 。侵入、捜索及び押収を受けることのない権利は、逮捕の執行は、被疑者の発見を前提とするため、被 ①第 33 条の場合を除いては、②正当な理由に基疑者の所在を把握するために無令状で住居等に立ちづいて発せられ、且っ捜索する場所及び押収す入ることが認められています。もっとも、法 220 条る物を明示する令状がなければ、侵されない。 1 項本文が「必要があるとき」としているので、逮捕のためでも、捜査機関は「被疑者が人の住居に現 ②は、第 5 ・ 6 回で扱った令状主義の核心部分 ( 「正在することの高度の蓋然性」 ( 大阪地判昭和 38 ・ 9 ・当な理由」や「特定性の要請」 ) を定めたものです。他方で、①は、憲法 33 条 ( 適法な逮捕 ) の場合に、 17 下刑集 5 巻 9 = 10 号 870 頁など ) が客観的に認められ ②の趣旨は及ばないとしています。この規定を受ける場合に限り、住居等に立ち入ることが許されます。第 2 に、「逮捕の現場」で、無令状で「差押、捜て、法 220 条は、逮捕に伴う無令状捜索・差押え・索又は検証をすること」です ( 法 220 条 1 項 2 号 ) 。検証 ( 以下、「無令状捜索・差押え等」とします ) につこちらについては、法 222 条 1 項により、証拠物のいて具体的に定めています。収集に関する規律である法 99 条以下が準用されま捜査機関による恣意的な判断に基づく捜索・差押す。以下では、こちらのタイプに焦点を当てて、話え等の防止という憲法 35 条 1 項 ( 特に②部分 ) の趣を進めます。旨からすれば、無令状捜索・差押え等は、捜査機関法 220 条 1 項 2 号による無令状捜索・差押え等のによる恣意的な捜索・差押え等を生む危険を常に伴うといえます。他方で、法 220 条 1 項は、「逮捕する適法性を判断するためには、捜査機関が行った無令状の捜索・差押え等が、法 220 条 1 項が許容する時場合において必要があるとき」や「逮捕の現場で」

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刑事訴訟法の思考プロセス 103 間的・場所的範囲内であったかます問題となります ( その範囲外であれば、法 220 条に反し違法となります ) 。より具体的には、捜査機関が実際に行った捜索・差押え等が、 ( a ) 法 220 条 1 項本文にいう「逮捕する場合」 ( 時間的限界 ) 、 ( b ) 法 220 条 1 項 2 号にいう「逮捕の現場」 ( 場所的限界 ) におけるものであったか問われることになります。そして、 (c 塒間的・場所的限界を超えていない場合でも捜索・差押え等が許容される対象に対するものであったか問われます。これらの 3 つの要件を踏まえて適法性判断を行うというのが、無令状捜索・差押え等の適法性判断の思考プロセスです。そして、この要件の具体的内容は、憲法 35 条 1 項や法 220 条が設けられた趣旨を踏まえて解釈・設定されます。その趣旨の理解としては、現在、大別して 2 つの見解が主張されています。無令状捜索・差押え等に対する法的規律その 1 一相当説 ( 1 ) 第 1 の趣旨の理解は、①逮捕の現場には証拠が存在する蓋然性が高いこと、②特定の犯罪の嫌疑の存在について、逮捕状が発付される際の司法審査により認定されている ( 現行犯逮捕の場合は、嫌疑の存在は明白であるから司法審査は必要なく、緊急逮捕の場合も一定以上の重大な犯罪について「罪を犯したことを疑う足りる十分な理由」がある ) 1 ) ことから、無令状捜索・差押え等は認められているとするものです ( 相当説 ) 2 ) この見解は、逮捕の現場では、類型的に憲法 35 条 1 項にいう「正当な理由」 ( 特定の犯罪の嫌疑の存在や当該犯罪に関連する証拠存在の蓋然性 ) が認められるため ( 第 5 回も参照 ) 、捜索・差押え等について裁判官による事前の司法審査を介在させる必要がないと理解します。とはいえ、このことは手続的に司法審査は必要ないことを意味するに留まり、「正当な理由」以外の実体的な規律については、令状による捜索・差押え等と同様の規律が及ぶと理解するわけです。 ( 2 ) 令状による捜索・差押え等と同様の規律が及ぶことから、無令状捜索・差押え等の範囲は、令状による場合と同じ捜索・差押え等の範囲 ( 「逮捕の現場」と同一の管理権が及ぶ範囲 ) と理解されます。法 220 条 1 項 2 号の「逮捕の現場」はこの範囲を示したものと解釈されます。さらに、被疑者の身体や所持品についても、①②が妥当し、事前の令状審査は必要ないことから、無令状捜索・差押え等は許されることになります。例えば、「逮捕の現場」が住居等であれば、当該住居等全体が捜索・差押え等可能な「逮捕の現場」 ( マンションの 1 室であれば、その一室全体 ) と理解されます。そして、この同一の管理権がどこまで及ぶかという問題や「逮捕の現場」にいる第三者の身体や所持品については、令状による捜索・差押え等と同様に考えることになります。なお、法 222 条 1 項・ 102 条 2 項により、第三者の住居等、身体・所持品については、 ( 令状の場合は裁判官により審査されるのとは異なり ) 捜査機関が「押収すべき物の存在を認めるに足りる場合」と判断した場合に限られます ( 第 6 回も参照 ) 。なお、被疑者の身体や所持品については、無令状捜索・差押えの趣旨の理解とは直結しない部分があるため、後の 6 で述べます。 ( 3 ) 法 220 条 1 項本文の「逮捕する場合」についても、令状による捜索・差押え等と無令状捜索・差押え等は原則・例外の関係に立つわけではなく、捜査戦術の選択の問題にとどまるとの理解から、令状の得られない緊急事態に限定される必要はないと理解されます。そして、上記①②は捜査機関が実際に逮捕行為に着手しているかどうか ( さらに、逮捕行為が実際に成功したか否か ) とは無関係なので、逮捕行為との関連性は緩やかに解釈されることになります。具体的には、「逮捕する場合」とは、被疑者が現場に存在し、かっ少なくとも逮捕の直前・直後であるとする見解が多いといえます 3 ( 4 ) 法 222 条 1 項により 102 条が準用されることから、上記の「逮捕の現場」に含まれる場所や物であっても、無令状の捜索・差押え等が許される対象は、当該逮捕の被疑事実に関する物に限定されます。被疑事実と関連する物が存在する可能性がない場所や物の捜索は法 102 条に反し違法となります。この点については、どの見解においても争いはありません ( 最大判昭 36 ・ 6 ・ 7 刑集 15 巻 6 号 915 頁、札幌高判昭 58 ・ 12 ・ 26 刑月 15 巻 11 = 12 号 1219 頁、東京高判昭 46 ・ 3 ・ 8 高刑集 24 巻 1 号 183 頁も参昭 ) これに加え、武器や逃走に役立つ道具 ( 逮捕執行を妨げる物 ) についても、法 222 条 1 項により準用される法 99 条が「証拠物又は没収すべき物と思料する物」を差押え目的物としていることから、当該逮捕の被疑事実に関する証拠物といえる限りで捜索・差

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LAW 078 法学セミナー 2016 / 10 / no. 741 株式会社法の基礎 [ 第 13 回 ] 市場価格のない株式の評価方法 LASS 慶應義大学教授久保田安彦クーーフス式 ) もみられる。 1 ーはじめに以下では、まず各評価方法について概説したうえ会社法上、市場価格のない株式の価値評価が争わで、特に上記①譲渡制限株式の売買価格の決定の場れる場合は少なくない。例えば、①譲渡制限株式に合を取り上げ、裁判例の動向や学説の議論についてつき、裁判所が譲渡等承認請求者と会社・指定買取検討することにしよう。なお、近時、最高裁は、組織再編や少数株主の締出しに関する上記②③の場合人との間の売買価格を決定する場合 ( 会社 144 条 ) 、 ②裁判所が反対株主の株式買取請求にともなう会社について相次いで重要な判断を示しているが、これの買取価格を決定する場合 ( 会社 117 条・ 182 条の 5 ・らについては別途の考慮が必要であるから、別の回 470 条・ 786 条・ 798 条・ 807 条 ) 、③全部取得条項付種で改めて取り上げることを予定している。類株式につき、裁判所が会社の取得価格を決定する 2 ネットアセットアプローチ ( 純資産方式 ) 場合 ( 会社 172 条 ) 、④裁判所が特別支配株主の株式等売渡請求に係る売渡株式等の売買価格を決定する [ 1 ] 概要場合 ( 会社 179 条の 8 ) 、⑤募集株式の発行等につきネットアセットアプローチでは、評価対象会社の有利発行 ( 会社 199 条 3 項 ) かどうかが争われる場合純資産の額を算定したうえで、それを発行済株式総などである。これらのうち① ~ ④は非訟事件、⑤は数 ( 自己株式を除く ) で除すことによって株式評価訴訟事件として争われる。を行う。純資産の額の算定方法として簡便なのは、そもそも株式とは、株主の会社に対する様々な権貸借対照表上の帳簿価額を用いる方法 ( 簿価純資産利の総体のことであった。そして、株式の権利内容法 ) である。しかし、簿価として計上されているのは、剰余金配当請求権や残余財産分配請求権のようは、基本的に会社が当該資産をいくらで取得したのなキャッシュフローの分配を受ける権利と、株主総かという取得価額であるから、実際の資産価値から会における議決権のような会社のコントロール権と乖離している可能性が大きい。に大別される。そうだとすれば、株式評価とは、本そこで、会社の純資産の額を時価に引き直して算来これらの権利の価値を総体として評価することの定する方法 ( 時価純資産法 ) が用いられることが少なくない。この時価純資産法はさらに、会社を解散・はずである。しかし、会社のコントロール権の金銭評価は難しいために、キャッシュフローの分配を受清算して、その財産をただちに処分するとした場合における価格に引き直す方法 ( 清算価値法 ) と、会ける権利に着目して株式評価が行われることにな社の財産と同一のもの ( 新品ではない ) を調達するる。つまり、剰余金配当請求権に着目するのがインとした場合における価格に引き直す方法 ( 再調達価カムアプローチ ( 収益方式 ) であり、残余財産分配請求権に着目するのがネットアセットアプローチ値法 ) とに分かれるが、いずれの方法にせよ、実際にすべての資産を時価評価するのは必すしも容易で ( 純資産方式 ) である。また、株式評価の方法としては他に、類似する他の上場会社の株式の市場価格をはない。参考にするといったマーケットアプローチ ( 比準方

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104 LAW CLASS 押え対象となります ( 例えば、傷害事件に用いられた武器など ) 。もっとも、この法 220 条 1 項 2 号による差押えが正当化されないものであっても、逮捕の効力として ( 捜索・差押えではなく ) 「探索・保管」を可能とする論理もあり得ます。近年の有力な見解は、円滑な逮捕の執行のために、逮捕に対する妨害やその危険の排除措置として、明文規定がなくとも、逮捕の効力により逮捕執行を妨げる物を「探索・保管」し、被疑者を制圧する措置が許されるとします ( 同様の理解に基づく捜索・差押えに対する妨害排除措置については第 6 回 ) 。この措置は、法 220 条 1 項によるものではなく、逮捕の効力として本来的に許されるものと理解されます ( 法 222 条 1 項により準用される 111 条 1 項は確認規定に過ぎない ) ので、「逮捕の現場」で行われる必要はありません。また、この探索や保管は、逮捕の執行を妨げる危険が具体的状況に照らして認められる場合に、逮捕完遂に必要な限りで認められることになります 4 ( 5 ) 合理的な時間的限界において令状による捜索・差押え等と同程度の場所的限界という規律を及ばすべきとする相当説は、法 222 条 1 項により証拠物の収集に関する規律である法 99 条以下が準用されるという刑訴法の条文構造と親和性があるといえるかもしれません。もっとも、相当説には、学説を中心に批判が示されています 5 。まず、上記① ( 証拠存在の蓋然性 ) は、事前の令状審査を不要とする根拠として十分なのかという批判です。たとえば、第三者の住居等や身体・所持品については、「逮捕の現場」であっても、一般的・類型的に証拠物の存在の蓋然性が認められるとはいえないでしよう。そして、憲法 35 条 1 項の「正当な理由」としての捜索・差押え等の必要性・相当性、さらには捜索場所や差押え目的物の特定・限定に関する事前審査が欠けていること ( 第 5 ・ 6 回も参照 ) からすれば、捜査機関による恣意的な判断に基づく捜索・差押え等の危険はやはり残るのではないかとの批判もあり得ます。実務と相当説 ( 1 ) このように、相当説はその理論的根拠を十分に説明しきれていないといえます。もっとも、一般的に、判例や実務は、無令状の捜索・差押え等が許される場所的・時間的限界を比較的緩く理解する傾向にあり、相当説に立っていると解されています。 ( 2 ) 判例による「逮捕する場合」の解釈として挙げられるのが、上記昭和 36 年判決です。最高裁は、捜査官が被疑者を緊急逮捕するために被疑者宅に向かったところ、被疑者が不在であったため、被疑者が帰宅次第、逮捕する態勢を整えたうえで、被疑者の娘の承諾を得て住居に立ち入り捜索を実施したところ、麻薬を発見してこれを差し押さえ、捜索がほとんど終わったころに被疑者が帰宅したため、緊急逮捕したという事例について、「逮捕する場合」は「単なる時点よりも幅のある逮捕する際をいう」として、「逮捕との時間的接着を必要とするけれども、逮捕着手時の前後関係は、これは問わないものと解すべきであって、このことは同条 1 項 1 号の規定の趣旨からも窺うことができるのである」としたうえで、被疑者が「帰宅次第緊急逮捕する態勢の下に捜索、差押がなされ、且つ、これと時間的に接着して逮捕がなされる限り、その捜索、差押は、なお、緊急逮捕する場合でその現場でなされたとするのを妨げるものではない」としました。昭和 36 年判決は、法 220 条 1 項 1 号の趣旨を、「逮捕する場合」の解釈の理由として挙げています。法 220 条 1 項 1 号は、当然に逮捕着手前の被疑者の捜索も予定しています。本判決は、法 220 条 1 項本文の要件である以上、「逮捕する場合」は 1 号及び 2 号ともに同様に解釈すべきとしたのでしよう 6 ) 。さらに、本判決は、被逮捕者が逮捕現場にいなくとも、被疑者宅に証拠存在の蓋然性に変化はないことも根拠としているのかもしれません。しかし、本判決には、 6 名の判事による補足意見・意見・反対意見が付されています。たとえば、横田判事の意見は、被疑者不在で逮捕ができない場合は「逮捕する場合」、さらには「逮捕の現場」とはいえないとし、被疑者の帰宅という偶然の事情次第で捜索の適法性が左右されるのは解釈方法として適正といえず、また、このような判断方法の採用は見込み捜索を誘発する危険があると批判しています。これらの意見がいうように、相当説の立場では、「逮捕する場合」は、少なくとも、被疑者が現場に存在し、かっ少なくとも逮捕の直前・直後であると理解すべきでしよう。昭和 36 年判決を判例の確固たる論理あるいは相当説と見てよいかには疑問が残ります。 ( 3 ) 「逮捕の現場」について、昭和 36 年判決は、「場所的同一性を意味するにとどまるものと解するのが

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106 LAW CLASS 的・場所的限界を設定することになります。その趣旨説明や厳格な要件設定の点で、憲法 35 条の趣旨に、より合致する見解といえるでしよう。 ( 2 ) 緊急処分説は、無令状捜索・差押え等を逮捕の際の緊急事態への対応としてとらえるので、法 220 条 1 項 2 号との関係での「逮捕する場合」の解釈として、始期としては ( 諸説ありますが ) 少なくとも被疑者が現在しているなど逮捕の現実的可能性が認められるとき 10 ) 、終期としては逮捕行為の中で被疑者が完全に身動きできない、あるいは逮捕行為が完了し現場から連れ出されたときとされます。さらに、逮捕が失敗し、被疑者が逃走した場合、その後の捜索・差押え等は個別の令状によるべきということになります。 ( 3 ) 次に、「逮捕の現場」については、被疑者による証拠隠滅の防止や武器・逃走に役立つ道具の使用の防止に限定すべきとして、被疑者の身体及びその直接の支配下 ( 手の届く範囲 ) にある場所や物と理解されます。もっとも、逮捕の際の証拠隠滅や逮捕行為の妨害 ( 攻撃・逃走など ) は、被疑者以外の者によることも考えられるとすれば、第三者による証拠隠滅の可能性が認められる範囲や逮捕行為の妨害に用いられうる物について、無令状捜索・差押え等が許されると理解することも可能でしよう ( 第三者の住居等や身体・所持品を捜索・差押え対象とするときは、法 220 条 1 項・ 102 条 2 項により「押収すべき物の存在を認めるに足りる状況」が必要です ) 川。緊急処分説は、無令状捜索・差押え等を、令状を得る時間的余裕がない緊急事態への対応 ( 令状による捜索・差押え等の代替措置 ) として位置づけるのですから、無令状捜索・差押えの場所的な外枠は令状による捜索・差押え等と同じ「逮捕の現場と同一の管理権の範囲内」と理解されます 12 ) 緊急処分説は学説の多数説といえますが、近年、緊急処分説をベースとした見解が複数示されています。第 1 に、逮捕行為の妨害に用いられる物の捜索が「逮捕の現場」に限定される理由が不明確であるとして、上述 ( 3 ④ ) のように円滑な逮捕執行のため、妨害の危険が具体的状況に照らして認められる場合に、逮捕の効力による逮捕に対する妨害やその危険の排除措置として、明文の規定なく逮捕行為の妨害に用いられる物を探索・保管できるとする見解 13 が主張されます。それゆえ、法 220 条 1 項 2 号によることなく、この探索・保管が可能とされます ( その結果、法 220 条 1 項 2 号の規律〔「逮捕の現場」や被疑事実との関連性〕は及ばないとされます ) 。この見解は、法 220 条 1 項 2 号による無令状捜索・差押えは、逮捕の現場に存在する証拠隠滅を防止するための処分に限定して理解します。そして、被疑者だけでなく、第三者による証拠隠滅行為の可能性も考慮すべきとして、逮捕の現場と同一の管理権が及ぶ範囲内で、被逮捕者による証拠隠滅が可能な範囲及び第三者による証拠隠滅行為の具体的・現実的可能性が認められる範囲について捜索・差押え等は可能とします。第 2 に、この第 1 の見解について、逮捕行為の完遂に必要な処分としての凶器などの探索・保管に対する刑訴法の手続的統制が弱くなる ( たとえば、法 430 条の準抗告ができない ) と批判し、法 220 条 1 項 2 号は、被疑者の武装解除を「逮捕の現場」で行うことが逮捕者の安全を確保するためには類型的に安全であることを理由に、「逮捕の現場」での凶器などの無令状捜索・差押えを認めたとする見解です 14 ) そのうえで、緊急処分説を前提として、 ( a ) 証拠隠滅を防止して証拠を保全する目的の捜索・差押え等と、 ( b ) 逮捕執行完遂のための捜索・差押え等 ( 法 220 条 1 項が「逮捕する場合」に「必要があるとき」としていることは、逮捕執行完遂のための捜索・差押え等も認めていると解します ) という、それぞれの趣旨に応じて、要件を設定すべきとします。このように、この見解は、凶器等の捜索・差押え等について法 220 条を根拠とする逮捕のための必要な処分として構成します。そして、 ( a ) は、被逮捕者の手の届く範囲を原則としつつ、令状を取得する時間的余裕がないような緊急事態 ( 第三者による証拠隠滅行為など ) が個別具体的に認定できる場合には、令状による処分に代替するものとして、「逮捕の現場」と同一の管理権が及ぶ範囲を外枠として許容されるとします。そして、 ( b ) は、被逮捕者の手の届く範囲に加え、第三者による侵襲可能性が具体的に認定できる場合には、侵襲可能な領域や第三者に対しても可能とします。なお、 ( b ) は、法 220 条 1 項の趣旨を逮捕のための必要な処分も認めているとするため、特に被疑者の身体・所持品については、最寄りの武装解除が可能な場所を「逮捕の現場」と同視して捜索することは許容されうるとします。

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事実の概要鳴門市競艇従事員共済会への補助金支出住民訴訟前記補助金の支出が給与条例主義違反であるなどと鳴門市は、鳴門競艇事業員共済会 ( 以下「共済会」して、地方自治法 242 条の 2 第 4 項に基づき、前記が鳴門競艇臨時従事員 ( 以下「臨時従事員」 ) に離補助金支出の決定をした同市企業局長らに対し損害職餞別金 ( 額は勤続年数に応じ、一人当たり、勤続賠償請求をせよとの住民訴訟を市に対して提起し 12 年の約 116 万から勤続 41 年の 428 万円。課税実務上た。なお、臨時従事員は、個々の就業日ごとに日々退職手当として扱われる ) を支給することに充てる雇用されているが、就労実態は常勤職員に近い。ため共済会に補助金を支給した ( 離職餞別金総額の審、ニ審とも、臨時従事員の就労実態が常勤職員に 100 % 近く ) 。同市企業職員給与条例は常時勤務職員準じた継続的なものであることを重視して、本件補には退職手当を支給する旨定めていたが、非常勤職助金支出が給与法定主義に反するものとは言えない員についてはそのような定めはない。臨時従事員はとしてその違法性を否定し、請求を棄却した。そこ地方公務員法上の臨時的任用による一般職公務員とで X らが上告した。解されている。そこで、同市の住民である X らが、 [ 最ニ小判平 28 ・ 7 ・ 15 裁判所 HP023 / 086023 ー han 「 ei. pdf ] 上記の通り、臨時従事員の就労実態は常勤職員地方公営企業の日々雇用職員に対する退職金支に準ずるものなので、常勤職員に準じて長年の功出目的での補助金支出の違法性。労に報いるとか退職後の生活を支えるとかの理由で退職金を支給すること自体は、必ずしも非難す 1 「本件補助金交付当時、臨時従事員に対してべきものではなかろう。しかし、臨時従事員は形離職せん別金又は退職手当を支給する旨定めた条式的には日々雇用職員であり、条例の根拠なく退例の規定はなカった。また、臨時従事員は職金を支出することは給与条例主義を定める自治法 204 条の 2 、地方公営企業法 48 条 4 項にどうし・・日々雇用されてその身分を有する者にすぎず、給与条例の定める退職手当の支給要件を満たても文言上違反することになってしまう。実質と形式の乖離が本件のような問題が発生する事情をすものであったということもできない。」 2 「そうすると、臨時従事員に対する離職せんなしている。別金に充てるためにされた本件補助金の交付は、かって最高裁は、臨時的任用職員に対する一時地方自治法 204 条の 2 及び地方公営企業法 38 条 4 金支給が自治法 204 条 2 項違反にならないか否か項の定める給与条例主義を潜脱するものといわざについて、臨時的任用であってもその勤務が正規るを得す、このことは、臨時従事員の就労実態等職員に準する等の一定の条件を満たす場合には、のいかんにより左右されるものではない。」それが適法となりうる旨判示したことがある ( 最判平 22 ・ 9 ・ 10 民集 646 号 1515 頁 ) 。臨時的任用職 3 「以上によれば、地方自治法 232 条の 2 の定員でも常勤職員に当たることがありうる ( 任期付める公益上の必要性があるとしてされた本件補助きの通常勤務職員等 ) ので、臨時的任用職員に金の交付は、裁量権の範囲を逸脱し、又はこれを時金を支給することが必すしも自治法 204 条 2 項濫用したものであって、同条に違反する違法なものというべきである。」違反になるわけではない。しかも、常勤職員と非常勤職員との区別は勤務内容等の諸事情の総合考慮によると解されるので、個々のケースにおいて鳴門市の給与条例では、常勤職員に対する退職常勤なのか非常勤なのかの区別は必ずしも明確で手当支給規定はあったが非常勤職員に対するそれないことがある。原審は、この判決を意識したもはないが、臨時従事員の就労実質は常勤職員に近のと推察されるが、就労実態が常勤職員に準ずるいので、共済会では、実質的な退職手当を離職餞別金との名目で支給してきた。そしてその財源はという認定の下に、臨時従事員に対する離職餞別金支給が給与条例主義の趣旨に反しないと判断し市の補助金であった。そこで、条例に基づかない違法な退職手当支給かどうか、そしてそのためのた ( 自治法 204 条 2 項によれば、常勤職員に退職手当を支給することができる ) 。補助金支出が裁量権の逸脱・濫用として違法かどうか ( 補助金は共済会に対して交付されたもので、これに対し本判決は、日々雇用職員であること直接臨時従事員に離職者餞別金として交付されたを一つの根拠としているようであるが、臨時従事員への離職餞別金支給は給与条例主義の趣旨に反のではないが、補助金交付の目的が法令の趣旨に反する行為の援助であれば、「公益上の必要性」するとしている。そしてそれは就労実態の如何にかかわらないともしている。この点は評価が分かがないにもかかわらすなされたということができ法学セミナーる ) 、ということが本件では問題となった。 ( くわはら・ゆうしん ) れる可能性もある。 2016 / 10 / n0741 最新判例演習室ーー行政法裁判所の判断上智大学教授桑原勇進解説

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114 条、 331 条 ) を受けたが、その命令で定められた期本件は、訴訟救助の申立て ( 民訴 82 条 1 項本文 ) 間内に手数料を納付しなかった。そのために、原審の却下決定に対する即時抗告における抗告状却下命の裁判長は、 x に対して抗告状却下命令 ( 原命令。令に対する許可抗告事件 ( 民訴 337 条 ) である。民訴 137 条 2 項、 288 条、 331 条 ) を発することとし、本件については、基本事件を初め、事件の背景等その告知のために、原命令の謄本が X に宛てて発送の詳細は明らかではないが、本件の事実関係は、以された。しかし、 X は、その送達を受ける前に手数下のとおりである。 X ( 申立人・抗告人 ) は、訴訟料を納付したことから、原命令に対して許可抗告を救助却下決定に対する即時抗告の抗告状に所定の印申し立てた。なお、本件では、その手数料納付前に紙を貼付していなかったため、原審の裁判長から、原命令が抗告人に告知された事実は認められなかっ抗告提起の手数料を命令送達の日から 14 日以内に納た。付することを命じた補正命令 ( 民訴 137 条 1 項、 288 補正命令における所定期間経過後の手数料納付と抗告状の効力最新判例演習室ーー民事訴訟法 [ 最ー小決平 27 ・ 12 ・ 17 判タ 1422 号 72 頁 ] その書面は遡って有効となる旨を判示していた手数料納付の補正命令で定められた期間の経過が、このような取扱いは、古い時代におけるいく後における手数料納付と抗告状の効力。つかの大審院判例 ( 大決昭 10 ・ 4 ・ 9 法学 4 巻 12 号 99 頁〔控訴状〕や大決昭 13 ・ 3 ・ 5 法学 7 巻 10 原命令破棄。抗告提起の手数料の納付を命じる号 107 頁〔訴状関係〕等 ) からの一貫したもので裁判長の補正命令を受けた者が、その命令で定めあった。一般に、訴訟行為等の「補正」とは、瑕られた期間内に納付しなかった場合でも、不納付疵ある訴訟行為等への対応方法の 1 つであり、事を理由とする抗告状却下命令の確定前に納付すれ後的な補充・訂正の行為を意味する。訴訟行為等ば、その不納付の瑕疵は補正され、抗告状は当初としては成立していることが前提であり、補正は、に遡って有効となる。なお補足意見がある。その訴訟行為等を生かす方向で対処すること、すなわち、法的救済機構としての裁判所の機能を当本件は、抗告提起の手数料の納付を命じた裁判事者のために活用することを意味する ( 川嶋四郎長の補正命令を受けた者が、当該命令で定められ「民事訴訟法』 420 頁注 ) 184 ) .. 、。でいつ瑕た期間経過後にこれを納付した場合に、抗告状が疵は多様であり、必要的記載事項の不備・欠缺か当初に遡って有効となることを初めて判示した最ら、それには問題がないものの手数料納付に欠け高裁決定であり、従来の裁判実務を確認したものる場合もある。前者が、実質面・内容面の問題でである。本件は、抗告提起の手数料納付の関するあるのに対して、後者は、民事手続の世界におけ事件ではあるが、後述する本件引用判例等を考慮る形式面にすぎず、また、スライド方式の訴額等すれば、各種手数料納付を命じる補正命令一般にの手数料算定は技術的な側面もある。したがって、関する取扱いを明確化したものと評価できる。し結果として手数料の納付 ( 国庫収入の確保 ) がなかも、この場合に手数料納付が問題とされた書面されている限り、適式な書面の提出が行われたと ( 適式な書面 ) の提出があったとされる時点とし考えることは妥当であり、補正の趣旨からも首肯できる。それゆえ本決定は妥当である ( 補正命令て、遡及的に当該書面提出時とされたことにも意義がある ( 判決文中、「当初に遡って」とは、における所定の期間は、却下命令のいわば猶予期間と考えられる ) 。なお、所定の期間内に納付しのように解される ) 。基本的に、提出書面の必要た者とのバランスも考慮されかねないが、 ( 所定的記載事項等、本質的な核心部分に問題がなけれ期間の経過自体を即書面の不適式化に結び付けるば、手数料の不納付という技術的な理由で遡及効のではなく ) 納付しなければ却下命令を受けるリを認めないのは適切さを欠き、遡及効を認めなければ、期間遵守や提訴等にともなう実体法上の効スクを負うことで、それを保つことができるであろう。さらに、小池裁判官の補足意見の指摘は、果等を享受できず、不納付の瑕疵を補正し有効と信義則 ( 民訴 2 条 ) を初め、手続利用主体の作法したことの意味がなくなるからである。の問題 ( 川嶋・前掲書 276 頁、 421 頁参照 ) を想起本決定の基礎にある基本的な考え方は、古くかさせるが、個別事件の処理であれ、裁判所におけら最上級審で判示されていた。本決定が引用するる憲法上の権利 ( 憲 32 条等 ) の制限には、基本的判例 ( 最三小判昭 31 ・ 4 ・ 10 民集 10 巻 4 号 367 頁 ) によれば、訴えの変更申立書に印紙不足があったには慎重な姿勢が望まれる。法学セミナー場合に上級審で追貼すればその瑕疵が補正され、 2016 / 10 / no. 741 裁判所の判断同志社大学教授川嶋四郎 ( かわしま・しろう )

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刑事訴訟法の思考プロセス 107 第 3 に、基本的に緊急処分説に立ったうえで、逮捕の現場に被疑事実に関する証拠が存在する蓋然性の内容やこれに対する事前の司法審査の必要性の違いを踏まえて、被疑者の住居等を対象とする場合とそれ以外の者の住居等である場合とを区別して、「逮捕の現場」の範囲を示す見解です 15 。この見解によれば、前者については、その全体における無令状捜索・差押えが許容されるのに対し、後者については、逮捕行為の着手後から完了までの間に被疑者が現にいるか、いたと認められる部分に限り無令状捜索・差押えが許されるとします。私見は、法 220 条 1 項 2 号を、証拠隠滅防止という逮捕の目的を達成するための捜索・差押え等、逃亡防止という逮捕の目的を達成するための武器や逃走に役立つ道具の捜索・差押え等や円滑な逮捕の執行実現を達成するための無令状捜索・差押え等 ( 逮捕目的や円滑な逮捕を達成するための必要な緊急処分 ) を許容したものとして位置づけ ( 逮捕の目的については、刑訴規則 143 条の 3 、法 199 条。さらに 60 条 ) 、その具体的要件について第 2 の見解と同様に解釈するのが妥当と考えます。被疑者の身体・所持品の無令状捜索・差押え等最後に被疑者の身体や所持品について検討しましよう。逮捕後、どこへ移動しても被疑者の身体や所持品について認められる証拠存在の蓋然性は変わらないことを理由に、被疑者の身体や所持品自体を「逮捕の現場」と理解すると、「逮捕の現場」が無限定に広がってしまうことになりかねません。近年の有力な見解は、法 220 条 1 項 2 号が「逮捕の現場で」としていることや被疑者の身体や所持品そのものを「逮捕の現場」と見ることは困難であることから、「逮捕の現場」を逮捕行為が行われた場所に限定します。「逮捕の現場」はあくまで逮捕場所に関する概念とされているのです。このように被疑者の身体や所持品は「逮捕の現場」たる場所にいる限りで、無令状捜索・差押え等の対象となります。もっとも、被疑者の態度や周囲の状況等により、逮捕場所で捜索・差押え等を実施することは不適当または困難である場合もあるでしよう。その場合、令状による被疑者の身体や所持品の捜索・差押え等の場合と同様に、当該無令状捜索・差押え等の目的実現に必要な附随措置として、必要最小限度の距離・時間内での適当な場所への移動や移動先での被疑者の身体や所持品の捜索・差押え等 16 ) 、が許されるというのが近年の有力な見解ですの論理は、相当説・緊急処分説のいずれにおいても採用可能でしよう。最決平 8 ・ 1 ・ 29 刑集 50 巻 1 号 1 頁は、内ゲバ事件の被疑者 X ・ Y ・ Z を、凶器準備集合及び傷害の被疑事実で準現行犯逮捕したのち、いずれについても後に捜索・差押えした籠手や所持品の存在を現認したものの、 X については逮捕場所から約 500 メートル、 Y ・ Z については約 3 キロメートル離れた警察署に連行したうえで、 X の腕から籠手を取り外し差し押さえ、 Y ・ Z の所持品を取り上げて差し押さえたという事例について、次のように判示しました。法 220 条 1 項 2 号の無令状捜索・差押えについて、「右の処分が逮捕した被疑者の身体又は所持品に対する捜索・差押えである場合においては、逮捕現場付近の状況に照らし、被疑者の名誉等を害し、被告人らの抵抗による混乱を生じ、又は現場付近の交通を妨げる恐れがあるといった事情のため、その場で直ちに捜索、差押えを実施することが適当でないときには、速やかに被疑者を捜索、差押えの実施に適する最寄りの場所まで連行したうえ、これらの処分を実施することも、同号にいう『逮捕の現場』における捜索、差押えと同視することができ、適法な処分と解するのが相当である」。「逮捕の現場における捜索・差押え」そのものではなく、「逮捕の現場における捜索・差押え」と「同視」できるとしたのは、本決定も、「逮捕の現場」は逮捕場所に限られることを前提に、場所を移動したとしても、その移動は当該無令状捜索・差押えの目的実現に必要な附随措置によるものだから、同一の無令状捜索・差押え権限によるものと考えたから、 17 ) この論理によれば、移動先の場所は「逮でしよっ捕の現場」ではなく、当該場所やそこにある物の無令状捜索・差押え等は許されないことになります ( あくまで被疑者の身体・所持品に関する論理であることに注意が必要です ) 。もっとも、本決定が、「逮捕の現場」ではなくとも、必要性・相当性を考慮して、法 220 条 1 項の趣旨により許容できる場合があると理解しているのであれば、それは類推解釈であり、強制処分法定主義 ( 憲法 31 条、法 197 条 1 項但書 ) に反し許されないとの批判が可能でしよう 18 ) 。

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109 邦外出身者に対する不当な差別的言動の解消にを禁止行為としている ( 4 条 1 項 1 0 号 ) 点にあるよう向けた取組の推進に関する法律 ( ヘイトスピーだ。同市には人口の約 2 % ( 3 万人 ) の外国人が暮らしており、公園を使用していることから、ヘイトデモチ解消法・ヘイトスピーチ対策法 ) が 2016 年 5 月 24 日、が「不安感を与えること」が「公園の利用の支障」に成立した ( 施行は 6 月 3 日 ) 。規制について一切、触該当すると判断したとのことだ。条例の「都市公園のれない、いわばザル法ではないかという批判もあった利用の支障」の解釈にあたって解消法、さらには人種が、状況には少し変化も起こっている。同法の施行を受けて、警察庁は通達を出し ( 6 月 3 差別撤廃条約の趣旨を充填した、という理解になるのだろう。場面は違うが、例えば民法 90 条の公序良俗の日 ) 、文科省も通知を出した ( 6 月 20 日 ) 。警察庁の通解釈に憲法 14 条の趣旨を意味充填するというのと似て達は「いわゆるヘイトスピーチといわれる言動やこれに伴う活動について違法行為を認知した際には厳正にいる。人種差別撤廃条約と、解消法とでは齟齬がある。条対処するなどにより、不当な差別的言動の解消に向け約が「いかなる個人、集団又は団体による人種差別もた取組に寄与されたい」とするものだ。禁止し、終了させる」よう締約国に命じているのに対日本でヘイトスピーチが問題になり始めたのは 2009 し ( 2 条 1 項 d ) 、解消法は「禁止」ではなく「解消」年ころから、それに対するカウンター ( 反対 ) 行動がという用語にこだわった。また「人種差別」の一部に拡大し始めたのは 2013 年ころからだが、警察は例えばすぎない「不当な差別的言動」のみを対象としている。ヘイト側 4 名、カウンター側 4 名というように逮捕者実際には、さらにその一部である、「 ( 日本に ) 適法に数を同数に揃えたりしてきた。「ケンカ両成敗」とい居住する」「本邦外出身者に対する」不当な差別的言うことだろう。これまではヘイトデモを警備する警察官はカウンター側を向いていて、「まるで警察がヘイ動のみが対象だ。これでは反対解釈すると、在留資格を持たない非正規滞在者や、「本邦 ( 日本 ) 外出身者」ト側を守っている」ような光景だと言われた。それがではない者 ( アイヌ、琉球・沖縄、被差別部落出身者解消法施行直後の 6 月 5 日のヘイトデモの警備では警など ) に対する差別は認めるようにも読めてしまう。察官は基本的にヘイト側を向いていた。これまではシ条約の方はこれらの者に対する人種差別についても全ットイン ( デモの進路に座り込む ) をしたカウンター面的に禁止しているから、同法は条約に違反している参加者を排除してきたのが、この日は強引な排除を行ようにもみえる。いうまでもなく条約に違反する法律わず、結局、警察がヘイト側主催者を説得して、デモは無効なのだが、ただ、同法には「本邦外出身者に対は中止になった。する不当な差別的言動」以外のものであれば、差別的この 6 月 5 日のヘイトデモは川崎市の在日コリアン言動であっても許されるとの理解は誤りだ」という附の集住地区で予定されたもので、住民側は一定範囲内帯決議がついた ( 参議院法務委員会 5 月 12 日。衆議院の地域でのデモ禁止の仮処分を申し立てるなどして対法務委員会 5 月 20 日 ) 。附帯決議をつけるくらいなら抗した。横浜地裁川崎支部は 6 月 2 日、申立を認めた。最初から対象を本邦外出身者に限定しなければよかっデモの集合場所としての公園使用について川崎市も不たのにという感は否めないが、これらの附帯決議から許可とした ( 5 月 30 日 ) 。不許可の根拠は報道によると、同市の都市公園条例が「都市公園の利用に支障を及ば・いってもあくまでも条約に違反しない限度で法律が制定された ( と同法を解釈すべき ) 、という理解になるさない」ことを許可の要件とし ( 3 条 4 項 ) 、「前各号 (Q) のほか、都市公園の管理に支障がある行為をすること」・だろう。本弁護士事件フヘイトスピーチ解消法と、条約

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021 題としていることが明らかであり、この第三者請求に関する記述については、いすれの事件についても社会通念上非難に値する行為があったものと認められるのであるから、原告が主として問題とする名誉毀損行為はすべて不存在であったと認められる。」とし、「提訴が違法となる余地がある」と判示した。 : 提訴の不当性の判断そして提訴に当たっては、「近藤 ( 専務 ) が中心になって調査を行い提訴を決断した旨証言するが、詳細な報告書に基づいて検討したとものではなく被告とするべきものの選定がどのようになされたにかについては、終局不明であり」、「どのような根拠に基づき記事が書かれたのかについても全く調査をした形跡はなく、その訴訟の不当性は明らか」と判示している。訴訟では、筆書が近藤副社長に「何故、私を訴えたのか」を質問したが回答できなかった。提訴の違法性の判断枠組東京地裁は、訴の提起が違法となる場合について、「提訴者が当該訴訟において、主張した権利または法律関係が事実的・法的根拠を欠くものであることを知り得たのに、あえて提起したなど、裁判制度の趣旨目的に反して著しく相当性を欠く場合に限り、相手方に対して違法な行為になるものと言うべきである ( 最高裁昭和 63 年 1 月 26 日第三法廷・民集 42 巻 1 号 1 頁 ) 。」との違法性の判断基準を示している。 ~ 提訴の違法性の認定提訴の違法性についても、「原告は、本件各記述の内容が事実であるか否かについて、意に介することなく、記事の中には真実の部分が含まれている蓋然性が多分にあるが、そうであったとしてもいっこうに構わないとして、十分な調査を行うこともなく批判的言論を抑制する目的を持ち」、訴を提起したものと認定している。民事訴訟法 208 条の適用の有無について本件においては武井保雄が本尋問に採用されながら正当性な理由なく欠席した点について 208 条の適用の有無について判断している。当事者尋問の期日に正当な理由なく出頭しなかった場合、民事訴訟法 208 条は、「当事者が当事者尋問 [ 特集引スラップ訴訟に正当な理由なく出頭しない場合、裁判所は、尋問事項に関する相手方の主張を真実と認めることができる」旨定めている。判決では、「本件においては証拠上、甲事件 ( 名誉毀損事件 ) の提訴の違法性が認定できるところであり、民事訴訟法 208 条をあえて適用までもないところではあるが」として、「当事者は、信義に従い誠実に民事訴訟を追行しなければならないとする民事訴訟法 2 条の規定の趣旨もかんがみ、当裁判所は、同条を適用して、尋問事項に関する被告らの主張を真実と認めることとする。」とする。我々は武井保雄の本人尋問の採用を勝ち取り、出頭しない場合も予測し、 208 条を意識した訴訟活動を行っていた。スラップ訴訟を体験して武富士は、言論弾圧のため、高額な名誉毀損訴訟を提起すると言われてきた。『武富士の闇を暴く』の出版に当たっても慎重に事実調査を行い提訴した。しかし、出版から 20 日あまりで、何の予告もなく提訴がなされた。東京地裁が判示するまでもなく不当訴訟であった。筆者自身も被告となり、地元仙台の弁護士が弁護団を作り準備書面の作成、その為の再調査・立証活動を精力的に行ってくれた。勝訴判決は勝ち取ったものの、 1 人 120 万円の損害賠償であり、弁護団の経費の一部にしかならない。労力に見合った慰謝料金額の引き上げは不可欠であり、そうしなければ言論弾圧の不当訴訟にプレーキがかけられない。最近でも、「プラック企業」を告発している今野晴貴氏へ世界的なアパレルメーカーから提訴予告の内容証明が届いたと相談された。名誉毀損訴訟では記事の真実性および、真実相当性の立証責任は被告にあり、名誉毀損訴訟が強者の言論封殺の「武器」として機能させてはならない。別稿で取り上げられている言論封殺目的の不当訴訟について、不当訴訟認定の要件緩和が不可欠である。二宅論文はジャーナリストへの名誉毀損訴訟、筆者については弁護士業務としての言論についての名誉毀損であり、社会の真実を暴く力をスラップ訴訟により萎縮させてはならない。スラップ訴訟の研究が進むことを真摯に願うものである。 ( にいさと・こうじ )