正当防衛 - みる会図書館

1. 法学セミナー 2016年10月号

084 法学セミナー 2016 / 10 / no. 741 応用刑法 I ー総論 CLASS [ 第 13 講 ] 正当防衛 ( 3 ) ー防衛行為の相当性明治大学教授大塚裕史これを過剰防衛という ( 基本刑法 1198 頁 ) 。つまり、「やむを得ずにした行為」という要件は、正当防衛 ◆学習のホイント 1 「やむを得すにした行為」に関する学説状と過剰防衛の限界を画する要件である。況 ( 比較衡量説、必要最小限度説 ) を理解し [ 1 ] 緊急避難との相違ておくことが判例の立場の理解の前提となところで、刑法は、緊急避難の規定である 37 条 1 る。項においても「やむを得ずにした行為」という文言 2 判例実務は、「やむを得すにした行為」をを使用している。しかし、同一の文言であってもそどのような基準と資料を用いて判断していの意味する内容は 36 条 1 項のそれとは異なる。なぜるかをしつかり理解しておくことが重要でなら、正当防衛が急迫不正の侵害者に対する法益侵ある。害行為である ( 不正対正の関係 ) のに対し、緊急避 3 判例実務における相当性判断の具体的方法難は現在の危難を避けるために第三者の法益を侵害を理解し、さまざまな事例を用いてそれをする行為である ( 正対正の関係 ) からである。使いこなせるようになるまで練習するとよすなわち、緊急避難の要件としての「やむを得ずにした行為」は、第三者の正当な利益を侵害してもなお許されるための要件であるから、法益を守るた正当防衛とは、「急迫不正の侵害に対して、自己めに他人の法益侵害を侵害する以外に方法がないこ又は他人の権利を防衛するため、やむを得ずにしたと ( これを補充性の原則という ) を意味する。行為」をいう ( 36 条 1 項 ) 。このうち、「自己又は他これに対し、正当防衛の要件としての「やむを得人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為」ずにした行為」は、不正な侵害者の法益を侵害するを防衛行為という。防衛行為といえるためには、① ことが許されるための要件であるから、厳密に他に「自己又は他人の権利を防衛するため」の行為であとりうる方法がない場合に限られず、相当な防衛行って、②「やむを得ずにした行為」でなければなら為であればよい。これは、正当防衛が自力救済の禁ない。防衛行為に関するこの 2 つの問題のうち、前止の原則の例外とはいえ、権利行為であることから講で①を扱ったので、本講では、②の点を検討する ( 第 11 講 94 頁 ) 、自己防衛権の行使を不当に委縮させことにしたい。ないための配慮である。 1 「やむを得ずにした行為」の意義 [ 2 ] 必要性と相当性従来、学説の多くは、やむをえずにした行為とい急迫不正の侵害に対する防衛行為であっても、そえるためには、自己または他人の権利を防衛するたれが「やむを得ずにした行為」でなければ正当防衛めに必要な行為であり ( 必要性 ) 、かっ侵害を排除は成立せず、「防衛の程度を超えた行為」として刑する手段として相当でなければならない ( 相当性 ) が減軽または免除されることがある ( 36 条 2 項 ) 。

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086 法学セミナー 2016 / 10 / 8741 LAW CLASS 益と防衛行為によって保全しようとした法益を比較すべきであると主張する。これは、行為時に立って防衛行為の危険性が不正の侵害行為の危険性を上回らない限り相当性を肯定しようとする考え方で、違法性の本質を社会的相当性の欠如に求める立場からはもちろん、それを許されない危険に求める立場からも主張されている。この見解によれば、【間題 ll 】の場合、甲がホーム上で V の右肩を両手で突いても通常は V がホームから転落する可能性はなく、 V に死傷結果を発生させる危険はないので、甲の防衛行為は、たまたま重大な結果を招いているが、行為時を基準とすれば相当であったといえるとして正当防衛の成立を肯定することになる。予想外の重大な結果が発生した場合にも常に正当防衛を否定するという結論は、防衛行為者に、本来、権利行為である正当防衛行為に出ることを委縮させる結果になり妥当ではない。そこで、裁判所も、本問と類似の事案において正当防衛の成立を認めている ( 千葉地判昭 62 ・ 9 ・ 17 判時 1256 号 3 頁〔西船橋駅事件〕 ) 。このように、学説の多くは、防衛行為者側と不正な侵害者側の行為態様を比較衡量することによって「やむを得ずにした行為」に当たるか否かの判断をしている。【間題 12 】暴漢襲撃事例甲 ( 女性 ) は、夜道で暴漢 V に襲われ強姦されそうになった。甲は、周囲に人の気配もなく誰かに助けを求めることもできなかったので、たまたま落ちていた大きな石を V に投げたところ、石は V の頭部に当たり甲は難を免れたが転倒した V は塀に頭を強打して重傷を負った。甲の罪責を論じなさい。【間題 12 】の場合、 v によって侵害される甲の法益は「性的自由」であるのに対し、甲の防衛行為によって侵害された V の法益は「身体」である。したがって、結果の相当性説 ( 事後判断説 ) によれば防衛行為の相当性は否定される。また、甲の行為は v に頭に大きな石を命中させる行為であるから、重大な傷害を負わせる危険性が高い。したがって、行為の相当性説 ( 事前判断説 ) によっても、行為態様の危険性が高いので相当性は否定される。しかし、甲は夜道で暴漢に襲われており、誰かに助けを求めることもできない状況であったから、付近に落ちていた大きな石を相手の頭に向けて投げつける以外に不正の侵害から逃れる手段はなかったといえる。大きな石を相手の ( 頭ではなく ) 手足に投げつければよかったのではないかという考えもあろうが、それでは侵害を確実に排除できたとはいえない。それにもかかわらず、大きな石を相手の頭に向けて投げつける行為は危険性が高い行為なので相当性が認められないという結論をとると、甲は ( 過剰防衛で刑の減免の可能性があるとはいえ ) 傷害罪で処罰されるか、処罰を免れたければ性的自由の侵害を甘受せざるをえなくなり妥当でない。そこで、近時、防衛行為が相当であるか否かを、行為の衡量か結果の衡量かという判断枠組みではなく、防衛行為者が侵害現場で選択しえた防衛手段のうち、確実に防衛効果が期待できる手段の中で、侵害性が最も軽微である手段を選択した場合に限って「やむを得ずにした行為」に当たるとする見解が有力に主張されている ( 必要最小限度説 ) 。この見解によれば、【間題 12 】の甲の投石は、侵害現場でとりえた唯一の手段であった以上、重大な結果を惹起したとしても正当防衛が成立して違法性が阻却されることになる。もっとも、この見解に立ったとしても、パン 1 個を盗むような軽微な法益侵害行為を阻止するために相手に重大な傷害を与えるしか他に方法がないというような場合にまで、「やむを得ずにした行為」として正当防衛を認めるのは適当でない。そこで、のような場合は、そもそも「防衛するため」の行為でないとか、生命・身体に対する侵害行為以外の場合は、防衛行為にも緩やかな法益衡量を要求して過剰防衛にすべきだとする見解が主張されている。 [ 4 ] 相当性判断に関する判例の基本的な立場このような学説の対立の中で、判例は防衛行為の相当性についてどのような考え方をとっているのであろうか。【間題 13 】バンパー事件甲は、勤務する運送店の事務所入口付、で

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応用刑法 I ー総論 085 と解してきた。もっとも、防衛のために「必要」な行為とは、防衛行為として必要不可欠という意味ではなく、権利を防衛する上で 1 つの合理的な手段であればよいと一般に解されてきたので、客観的に「防衛するため」の行為といえる限り ( 第 12 講 134 頁 ) 、防衛行為の必要性の要件は常に満たされることになり、それを独立した要件として掲げる意味はほとんどない。そこで、正当防衛と過剰防衛の限界を画する上では、防衛行為の相当性の要件が決定的に重要である。 [ 3 ] 相当性判断に関する学説状況防衛行為が相当であるといえるかをどのような基準で判断するかについては、学説上さまざまな見解が主張されている。学説の多くは、侵害行為と比較することによって防衛行為の相当性の有無を判断している ( 比較衡量説 ) 。その際、侵害行為の結果と防衛行為の結果を比較衡量するのか ( 結果の相当性説・事後判断説 ) 、行為時を基準として侵害行為の危険性と防衛行為の危険性を比較衡量するのか ( 行為の相当性説・事前判断説 ) については見解が対立している。このうち、結果の相当性説 ( 事後判断説 ) によれば、正当防衛は防衛行為者によって惹起された当該結果を生ぜしめた行為を正当化できるか否かの問題であり、正当化の根拠は優越的利益原理 ( 基本刑法 1 170 頁 ) にあるので、防衛行為者の保全法益と防衛行為によって侵害された法益を事後的な観点から比較衡量する必要があるとされる。もっとも、正当防衛は「不正対正」の関係にあるので、 ( 緊急避難の場合のような ) 厳格な法益均衡は不要であるが、防衛行為者の保全法益と防衛行為による侵害法益との間に大幅な不均衡が生じた場合は相当性が否定される。【間題川西船橋駅事件甲 ( 女性、 41 歳 ) は、 1 月 14 日午後 11 時過ぎ、 J R 総武線西船橋駅のホームにおいて、酒に酔っ払った V ( 男性、 47 歳 ) から執拗に絡まれ、小突かれたり足蹴りにされそうになったり、馬鹿女等の侮辱的言葉を言われたりした末、コートの襟の辺りを手でつかまれたので、離してくれるように言ってもみ合ううち、 V をわが身から離そうとして、ホームのべンチ付近で V の右肩付近を両手で突いた。よろめいた V は、同ホーム下の電車軌道敷内に転落し、折から同駅に進入してきた電車の車体右側と同ホームとの間にはさまれて圧迫され、よって即時同所において胸腹部圧迫による大動脈離断により死亡した。なお、甲はホーム上の周囲の乗客に助けを求めたが、笑うなどするばかりで誰ひとりこれに応じてくれなかった。なお、駅員のいる事務室はホームから階段を上がったところにあった。甲の罪責を論じなさい。【間題 ll 】において、甲が V の右肩を両手で突いたところ、よろけた V がホームから電車軌道内に転落し折から進入してきた電車の車体とホームとの間にはさまれ死亡したので、甲の行為は傷害致死罪 ( 205 条 ) の構成要件に該当する。それでは、甲の行為は正当防衛により違法性は阻却されるであろうか。甲は V から執拗に絡まれ、小突かれたり襟をつかまれたりなどされていたので、「急迫不正の侵害」は存在する。また、甲が V の右肩付近を両手で突いたのは、 V をわが身から離すためであるから防衛の意思も明らかに認められ「防衛のため」の行為であるといえる。そこで、酒に酔った v をホーム上で両手で突く行為が「やむを得ずにした行為」といえるかが問題となる。この点、【間題Ⅱ】において、甲には、生命の危険はおよそなく、甲が保全しようとした法益は「行動の自由」ないしはせいぜい「身体の安全」であるのに対し、甲が侵害した法益は V の「生命」である。そうすると、両者の間に大幅な不均衡が生じているといえるので、結果の相当性説によれば、防衛行為の相当性が否定され、甲の行為は「やむを得ずにした行為」とはいえない。したがって、甲に正当防衛は成立せず、傷害致死罪 ( 205 条 ) が成立するただ「防衛の程度を超えた行為」であるから過剰防衛の規定 ( 36 条 2 項 ) が適用になる。これに対し、侵害法益と保全法益を比較すると、【間題Ⅱ】のように、たまたま重い結果が生じたにすぎない場合にもすべて過剰防衛とされるのは妥当でない。そこで、行為の相当性説 ( 事前判断説 ) は、 ( 防衛行為によって現実に害された法益と防衛行為によって保全しようとした法益を比較するのではなく ) 防衛行為によって本来ならば害されるはずであった法

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応用刑法 I ー総論 091 傷能力の高い出刃包丁で V の身体の枢要部である左胸部、右胸部および左頸部を 1 回ずっ合計 3 回も突き刺しており、少なくとも殺人の未必の故意は認められるので、甲の行為は殺人罪の構成要件に該当する。次に、 V は出刃包丁を手放した後も攻撃の手を緩めることなく石を持って殴りかかってきたのであるから、急迫不正の侵害はなお継続している。また、暗い場所で突如強力な一撃を受け重傷を受けた甲が、なおも攻撃を加えてくる V に対し無我夢中で手にした包丁を突き出した行為は、自己保存の本能に基づき衝動的になされたものであり、他に特別の事情がない限り、自己の生命を防衛しようとする意思に出たものであるといえる。問題は、 V を死亡させた甲の行為が「やむを得ずにした行為」といえるかである。本問の場合、 V の包丁による攻撃に対し、その包丁を奪って反撃しているので武器が対等でないようにもみえる。しかし、 V は包丁を手放した後も石を持って殴りかかってきていることから、包丁を奪い取った時点で甲が優越的立場に立ったとはいえない。刺されたことで既に生命に対する切迫した危険が甲に存在している中で、 V はさらに攻撃の手を緩めないのであるから、甲としては何らかの行為に出る必要がある。しかし、神社境内には人影もなく、付近の人家まではかなりの距離があったことから他人の救助を求めることは不可能な状況にあったといえる。 V から突如攻撃を受け、出刃包丁で右大腿部を刺され血管および筋肉損傷を伴う刺傷を負わされている中でさらなる攻撃を受けていたのであるから、抜き取った出刃包丁で V に対抗する以外に適当な対抗手段があったとはいえない。出刃包丁で応戦するとしても、何も V の胸部や頸部を刺さなくてもよかったのではないかという見方もあるかもしれないが、いきなり出刃包丁で右大腿部を刺されなおも石で殴りかかれられた者としては、出刃包丁で必死に対抗するのも無理はなく、胸部や頸部などの危険な部位を避けて加害者を刺しただけで確実に侵害を止めることができたといえるかも疑問が残る。そうだとすると、甲の防衛行為は、防衛効果が確実に期待できる防衛手段であって、かっ、他に有効な手段がなかった以上、必要最小限度のものと評価できる。したがって、甲の行為は、「やむを得ずにした行為」として正当防衛が成立し、不可罰となる。本問と類似の事案において、裁判所も正当防衛の成立を認めている ( 福岡地判昭 46 ・ 3 ・ 24 判タ 264 号 401 頁 ) 。ところで、このように防衛行為と代替行為を比較するとき、比較の対象となる「危険性のより小さい代替行為」の中に退避行為が含まれるかが問題となる。すなわち、現場から退避すれば確実に危険を回避できる場合に退避すべきであったとして当該防衛行為の相当性を否定すべきであろうか。この点、正当防衛は、不正対正の関係にあり、「正は不正に対して譲歩する必要はない」ので防衛行為者には退避義務はないとされる。したがって、退避すれば確実に危険を回避できる場合であっても、原則として、退避しなかったことをもって当該防衛行為の相当性が否定されることはない。しかし、判例実務では、例外として、防衛行為が生命に対する危険性が高い行為 ( 致命的防衛行為 ) であるときは、退避可能性がない場合に限って防衛行為の相当性が認められている。例えば、大阪高裁は、侵害者の包丁を奪いそれで同人を刺殺した事案において、「侵害を容易に避けうるにかかわらず逃避しないで重大な反撃を加えるのは、権利の正当な行使とはいいがたい」とした上で、「被告人が手にした包丁をその場から他に投棄し又はそれを持って逃げるなどの方法により防衛する手段がなかったわけではない」から、被告人の行為は「防衛の程度を越えたもの」であると判示している ( 大阪高判昭 42 ・ 3 ・ 30 下刑集 9 巻 3 号 220 頁 ) 。【間題 15 】において、出刃包丁で v を殺害した甲に正当防衛が認められるのは、「唯一の退路である石段の前には V が立ちふさがっていた」ため、甲に退避可能性が認められないからである。イ危険性の小さい代替行為をとることが難しい場防衛行為の相当性が認められる第 2 の類型は、当該防衛行為よりも危険性の小さい代替行為が存在するが、具体的状況の中でそれをとることが難しい場合である。例えば、【間題川の西船橋駅事件において、裁判所が正当防衛を認めたのは、右肩を両手で突く行為自体に重大な結果を発生させる危険性が少ないと

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093 応用刑法 I ー総論傷害の結果を発生しなかった場合は、当該防衛行為頁 ) などがその典型例である。は必要最小限度のものではなく過剰防衛となる。な第 2 に、相手から殴られるなど死または重大な傷せなら、防衛行為が相当であるためには、防衛行為害の危険のない侵害を受けた場合は、危険の小さいと侵害行為の危険性が著しい不均衡が生じていない代替手段が存在する場合が多く、その場合にその代替手段をとらずに危険性の高い手段をとって過剰なことが前提とされるからである。結果を発生させたときは過剰防衛となる。《コラム》防衛行為者が銃を発射して死の結果を惹起した場結果の衡量は不要か ? 合 ( 退去しない侵入者に対して銃を発射した事案につき、大判大 9 ・ 6 ・ 26 刑録 26 輯 405 頁 ) 、刃物を用いて判例は、反撃行為により生じた結果がたまたま侵害されようとした法益より大であるという死の結果を惹起した場合 ( 下駄で殴られそうになったことだけで過剰防衛にするという考え方 ( 結果三ため匕首で切り付けた事案につき、大判昭 8 ・ 6 ・ 21 の相当性説 ) はとっていない。そのため、学生刑集 12 巻 834 頁 ) 、その他の器具を用いて死の結果を . 諸君の中には、防衛行為の相当性の判断におい : 惹起した場合 ( 酒に酔った者から組みつかれたため陶て結果の衡量は不要であると誤解している者が器で殴打した事案につき、大判昭 7 ・ 12 ・ 8 刑集 11 巻 1804 頁 ) 、均衡を失する強力な肉体的有形力を行使いる。しかし、正当防衛は防衛行為者の法益侵して死の結果を惹起した場合 ( 空手三段の腕前を有三害行為 ( 防衛行為 ) を正当化できるかという問題であるから、防衛行為からどのような結果がする者が回し蹴りをした事案につき、最決昭 62 ・ 3 ・三発生したのかは重要な考慮要素であり、それが 26 刑集 41 巻 2 号 182 頁 ) などがその典型例である。 ! 守ろうとした法益 ( 保全法益 ) と著しく均衡を《コラム》失していないかを検討することは不可欠であ「やむを得ずにした行為」の当てはめる。そして、著しい不均衡がある場合は過剰防三正当防衛の関する事例問題の多くは、急迫不衛になる可能性が高いが、なおそれでも必要最正の侵害がないとか防衛の意思に欠けるなどの小限度の防衛行為であるという評価が可能であ : 特殊な事例でない限り、やむをえずにした行為るかという観点から事案を慎重に検討する必要といえるのか、すなわち、正当防衛になるのかがある。三過剰防衛になるのかを識別させる問題である。その場合、「やむを得ずにした行為」の意義以上の検討から明らかなように、第 1 類型、第 2 について、判例の規範を定立した上で、当ては類型、第 3 類型のいずれにも当てはまらない場合は、当該防衛行為は必要最小限度のものとはいえないためをいかに充実させるかが答案作成におけるポめ、正当防衛は成立せず過剰防衛となる。どのようイントとなる。結果や行為の危険性に着目しなな場合に過剰防衛となるかは、個々の事案を詳細にがら、危険性の小さい代替手段が存在するかを分析して判断するしかないが、大まかな判例の傾向 : 事案に即して説明することになるが、防衛行為の相当性を否定する場合には、危険性の小さいを示すと以下のとおりである。三代替手段の具体例を 1 っ挙げて説明することが第 1 に、凶器により死または重大な傷害の危険を伴う侵害を受けた場合は、相当強力な対抗手段が許望ましい。されるが、他に危険の小さい防衛手段をとりうるときは過剰防衛となる。相手の凶器を奪ったことにより重大な身体傷害の危険が去ったのにその凶器を用いて相手に死または重大な傷害を与えた場合 ( 大判昭 14 ・ 3 ・ 6 刑集 18 巻 81 頁 ) や反撃により相手方の侵害がほとんどやんだのになお反撃を続け相手の生命・身体に重大な結果を生じさせた場合 ( 最判昭 34 ・ 2 ・ 5 刑集 13 巻 1 号 1 ( おおっか・ひろし )

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092 法学セミナー 2016 / 10 カ P741 LAW CLASS いうことのほかに、危険性の少ない代替手段をとることを期待することが困難であるという事情があった。たしかに、右肩を両手で突く行為をやめ、駅員に助けを求めるという代替手段をとることも不可能ではなかった。しかし、ホーム上の周囲の乗客に助けを求めても誰ひとり応じてくれない状況の中で、終電も近く家路を急ぐ甲に、ホームからわざわざ階段を上がって駅員事務室まで助けを求めていくことを要求するのは酷であろう。【間題 16 】丸椅子反撃事件甲は、妻と共に小料理屋で飲酒中、 V に絡まれ、当初はこれを相手にしなかった。 V は、旦店外に出て洋出刃包丁を携えて戻りこれを甲に突き出した。甲はとっさにこれを払いのけた上、自分の座っていた丸椅子を両手に持ち、その座席部分を V の胸に押し当てて玄関先に押し出し、前庭で同人と対峙した。ところが、 V が前記包丁を振り回してきたため、甲は、包丁を叩き落とす目的ないし V の身体に強度の打撃を加えて同人を逃走させる目的で、 V の左腕ないし肩を目がけて丸椅子を振り下したところ、座席部分が予想外にも V の左側頭部に当たり、その場にうつ伏せに倒れた。その後、 V は頭部打撲に基づく脳挫傷兼急性硬膜外血腫により死亡した。なお、甲と V の間に大きな体力差はなかった。甲の罪責を論じなさい。【間題 16 】において、甲の行為は傷害致死罪の構成要件に該当するが、正当防衛が成立するか否かが問題となる。そして、甲の行為は急迫不正の侵害に対し自己の権利を防衛する意思をもってなされた防衛行為であることは明らかである。そこで、この防衛行為に相当性が認められるか否かが問題となる。この点、 V の行為は容易に人を殺傷する凶器となりうる鋭利な出刃包丁を振り回して甲に向かってくるというはなはだ危険な行為である。これに対し、甲は、包丁を叩き落とす目的ないし V の身体に強度の打撃を加えて同人を逃走させる目的で丸椅子を振り下し V を殴打したのであるから、武器は実質的にみて対等であり、侵害行為と防衛行為の危険性のバランスは十分とれているといえる。もっとも、甲は前庭で v と対峙していたのであるから道路に逃げるという危険性の少ない代替手段をとることも不可能ではなかった。しかし、妻を店内に残したまま逃走することを期待することには無理がある。ただ、 V の左後頭部を殴打するのではなく、それよりも侵害の軽微な手段として、 V の包丁を叩き落とすことによって V の攻撃を防ぐことも客観的には可能であった。しかし、包丁を振り回している V に対し、身の危険を感じて応戦中の甲に左腕ないし肩を確実に殴打することを求めるのは酷である。したがって、危険性の小さい代替行為は存在するものの、それをとることが具体的状況の中で困難である以上、甲の防衛行為は必要最小限度のものといえる。したがって、甲には正当防衛が成立し、不可罰となる。ウ危険性の小さい代替行為をとることは可能であったが、当該防衛行為から生じた結果が侵害者の侵害結果よりも小さい場合防衛行為の相当性が認められる第 3 の類型は、当該防衛行為よりも危険性の小さい代替行為が存在し、それをとるべきであったが、当該防衛行為から生じた結果が侵害者の侵害結果よりも小さい場合である。危険性の小さい代替行為をとるべきであったと評価されるときは、当該防衛行為は必要最小限度のものとはいえないのが原則であるが、例外的に防衛行為から生じた結果が侵害結果よりも小さければ、大きな法益を守るために小さな法益を侵害したにすぎないので ( 優越的利益原理により ) 、正当防衛が成立すると解される。もっとも、本類型の事案の場合は実際上起訴されることがないため、これに当たる裁判例は存在しない。そこで、教室設例ではあるが、例えば、傷害の危険の少ない暴行に対し、傷害の危険の少ない暴行で反撃 ( 危険の小さい代替行為 ) すべきなのに、傷害の故意で傷害の危険のある暴行で反撃 ( 当該防衛行為 ) したところ、傷害の結果を発生しなかったような場合が第 3 類型に当たると考えられる。もっとも、生じた結果が侵害者の侵害結果よりも小さければ常に相当性が認められるわけではない。傷害の危険の少ない暴行に対し、傷害の危険の少ない暴行で反撃すべきなのに、殺人の故意で殺人の危険のある暴行で反撃 ( 当該防衛行為 ) したところ、

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応用刑法ーー総論 087 貨物自動車の買戻しの交渉のため訪ねてきた V と押し問答を続けているうち、 V が突然甲の左手の中指および薬指をつかんで逆にねじり上げたので、痛さのあまりふりほどこうとして右手で v の胸の辺りを 1 回強く突き飛ばし、同人を仰向けに倒してその後頭部をたまたま付近に駐車していた自動車の後部バンパーに打ち付けさせ、治療約 45 日間を要する頭部打撲症の傷害を負わせた。甲の罪責を論じなさい。【間題 13 】では、甲は V の胸の辺りを 1 回強く突き飛ばしそれにより傷害を負わせているので、甲の行為は傷害罪 ( 204 条 ) の構成要件に該当する。次に、甲の行為に正当防衛が成立するか否かを検討すると、 V が突然甲の左手の中指および薬指をつかんで逆にねじり上げたので「急迫不正の侵害」は存在するし、 V の胸の辺りを 1 回強く突き飛ばしたのは痛さのあまりふりほどこうとしたためであるから防衛の意思も明らかに認められ「防衛するため」の行為であるといえる。ただ、 V に頭部打撲症という傷害を負わせたので「やむを得ずにした行為」といえるかが問題となる。この点、結果の衡量を重視すれば、甲は指をねじり上げられただけであるのに V に治療約 45 日間を要する傷害を負わせており、法益の大幅な不均衡が生じているので防衛行為の相当性が否定されることになる。しかし、判例は、【間題 13 】と類似の事案において、やむをえずにした行為とは、「急迫不正の侵害に対する反撃行為が、自己または他人の権利を防衛する手段として必要最小限度のものであること、すなわち反撃行為が侵害に対する防衛手段として相当性を有するものであることを意味するのであって、反撃行為が右の限度を超えず、したがって侵害に対する防衛手段として相当性を有する以上、その反撃行為により生じた結果がたまたま侵害されようとした法益より大であっても、その反撃行為が正当防衛行為でなくなるものではないと解すべきである」と判示し、傷害の結果の大きさに鑑み防衛の程度を超えたいわゆる過剰防衛であるとした原判決を破棄し原審に差し戻した ( 最判昭 44 ・ 12 ・ 4 刑集 23 巻 12 号 1573 頁〔バンバー事件〕 ) 。まず、判例によれば、「やむを得ずにした行為」とは、反撃行為が侵害に対する防衛手段として相当性を有するものであることを意味し、それは、反撃行為が自己または他人の権利を防衛する手段として必要最小限度のものであるか否かにより判断される。そして、反撃行為が防衛手段として必要最小限のものであれば、それにより生じた結果がたまたま侵害されようとした法益より大であっても、反撃行為が正当防衛行為でなくなるものではない。このことから、判例は、結果による衡量を肯定する結果の相当性説 ( 事後判断説 ) を採用していないことは明らかである。そして、「防衛する手段として必要最小限度」という文言を用いていることから必要最小限度説に親和的であるといえる。しかし、危険の衡量という視点を排除しているわけではない。判例実務における相当性判断の基準と考慮要素 [ 1 ] 相当性の判断基準判例によれば、防衛行為の相当性の判断基準は「防衛するため」の行為が「防衛する手段として必要最小限度」であるか否かである。なぜなら、正当防衛は、権利行為であるとはいえ、他人の法益を侵害する行為であることから、自力救済禁止の原則の例外を認めるためには防衛行為が必要最小限度のものでなければならないからである。必要最小限度のものといえるかを判断するためには、予備審査、本審査という 2 段階の審査を行う必要がある。予備審査とは、侵害行為と防衛行為とを比較することである。すなわち、侵害行為の危険性と防衛行為の危険性を比較衡量し、侵害行為と防衛行為の間に著しい不均衡がないかを検討するものである。具体的には、侵害者と防衛行為者の武器が実質的にみて対等といえるかを検討する ( 武器対等の原則 ) 。実質的にみて武器が対等であれば相当性は肯定される方向に向かい、対等でない場合は相当性が否定される方向に向かう。本審査とは、防衛行為と ( 現実には行われなかった防衛行為者の ) 代替行為とを比較することである。防衛行為と侵害行為の危険性の比較を踏まえ、他にとるべき手段 ( 代替行為 ) があったかどうかを検討

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応用刑法 I ー総論約 17.7cm の菜切包丁を手にとって腰の辺りに構え、なおも迫ってくる v に対し、「切られたいんか」などと言って脅迫した。甲に示凶器脅迫罪 ( 暴力行為等の処罰に関する法律 1 条 ) が成立するか。【間題 14 】において、甲は菜切包丁を腰の辺りに構え「切られたいんか」などと言って脅している。凶器を示して脅迫行為を行っているので ( 刑 222 条の加重類型である ) 示凶器脅迫罪 ( 暴力行為処罰法 1 条 ) の構成要件に該当する。また、 V は今にも暴行に及ばうとする言動をもって甲の目前に迫ってきたのであるから、甲の身体に対する侵害が間近に押し迫った状況にあったといえるので「急迫不正の侵害」が存在し、甲は V の右暴行を免れて自己の身体を防衛する意思で脅迫行為に出たので防衛の意思も認められる。そこで、甲の行為がやむをえずにした行為といえるかが問題となる。なお、甲は「言葉遣いに気をつけろ」とは言っているがほかには格別 V を刺激するような言動に及んでおらず、この発言をもって V の侵害を挑発したとまではいえないので自招侵害は問題にならない。本問と類似の事案について、原審は「素手で殴打或いは足蹴の動作を示していたにすぎない V に対し、殺傷能力のある刃体の長さ約 17.7cm の菜切包丁を構えて立ち向かい、原判示のとおり脅迫したことは、防衛の手段としての相当性の範囲を逸脱したものというべきである」と判示して正当防衛の成立を否定し、過剰防衛の成立を認めた ( 大阪高判昭 61 ・ 6 ・ 13 刑集 43 巻 10 号 835 頁 ) 。しかし、最高裁は、「甲は、年齢も若く体力にも優れた V から、『お前、殴られたいのか。』と言って手拳を前に突き出し、足を蹴り上げる動作を示されながら近づかれ、さらに後ずさりするのを追いかけられて目前に迫られたため、その接近を防ぎ、同人からの危害を免れるため、やむなく本件菜切包丁を手に取ったうえ腰のあたりに構え、『切られたいんか。』などと言ったというものであって、 V からの危害を避けるための防御的な行動に終始していたものであるから、その行為をもって防衛手段としての相当性の範囲を超えたものということはできない」と判示して、正当防衛の成立を認めた ( 最判平元・ 1 1 ・ 13 刑集 43 巻 10 号 823 頁〔菜切包丁事件〕 ) 。を相当程度上回るような特別な事情がある場合は別あるとか、侵害者の体力・カ量が防衛行為者のそれが否定されることが多い。ただし、侵害者が複数で著しく均衡を失するという理由で防衛行為の相当性は、防衛行為の危険性が侵害行為のそれよりも高く、して凶器等で反撃した場合である。このような場合第 1 に、生命・身体に対する素手による攻撃に対否定されやすいのは次のような場合である。逆に、武器対等の原則により防衛行為の相当性が性が認められることが多い。素手の場合は武器対等と考えられ、防衛行為の相当者の間に著しい体力差・カ量差がない限り、素手対して素手で反撃した場合である。侵害者と防衛行為第 2 に、生命・身体に対する素手による攻撃に対低いので、防衛行為の相当性が肯定されることが多は、侵害行為との比較において防衛行為の危険性が対して素手で反撃した場合である。このような場合第 1 に、生命・身体に対する凶器等による攻撃にれやすいのは次のような場合である。武器対等の原則により防衛行為の相当性が肯定さきことに注意する必要がある。めとする諸事情を十分考慮した実質的な判断をすべ侵害者と防衛行為者との間の年齢差や体力差をはじ用された武器だけを形式的に比較するのではなく、考え方である。この原則を適用する際には、単に使武器が対等である場合に防衛行為の相当性を認める対等の原則である。武器対等の原則とは、侵害者と判例実務において、この点を判断する基準が武器衡が保たれているかが常に問題となる。性を上回る可能性がある。そのため、両者の間に均る。そのため、防衛行為の危険性が侵害行為の危険によって不正な侵害を排除しようとするものであ防衛とは異なり、相手方に対して攻撃を加えること攻撃防衛は、不正な侵害そのものを阻止する防御イ攻撃防衛の場合のとして注目される。あることを理由として防衛行為の相当性を認めたものである。判例は、防衛行為が「防御的な行動」でにまでは至っておらず防御防衛の類型にとどまるも威嚇的な言動には及んでいるが、物理的な実力行使この事案では、甲は v の攻撃を中止させるために 089

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088 法学セミナー 2016 / 10 / 8741 LAW CLASS し、それと現実の防衛行為を比較することにより、当該防衛行為が必要最小限度であったといえるかを検討する。もし、代替行為を行うべきであったと判断されれば、当該防衛行為は必要最小限度のものではなかったとして過剰防衛となる。このように、防衛行為が必要最小限度であるといえるかは、侵害行為の危険性との比較 ( 予備審査 ) を踏まえ、代替行為との比較 ( 本審査 ) によって判断されるのである。 [ 2 ] 相当性判断の考慮要素それでは、このような相当性判断を行う際には、どのような事情に注目したらよいのであろうか。正当防衛が問題となる場面で登場するのは「侵害者」と「防衛行為者」であるから、当然のことながら、これらの者の行動に着目する必要がある。第 1 に、侵害者側の事情として、①どのような身体的条件の下、②どのような武器・凶器を、③どのような使い方で攻撃を加え ( 行為態様 ) 、④その結果、防衛行為者のどのような法益 ( 保全法益 ) が侵害されそうになったのかを検討する。 ①の身体的条件とは、侵害者の年齢 ( 若年か、老人か ) 、性別 ( 男性か、女性か ) 、体格・体力 ( 身長、体重、屈強か、貧弱か ) 、運動能力 ( 格闘技などの習得者か ) 、酩酊の有無・程度、侵害者の人数 ( 1 人か、 2 人か ) など攻撃力に関わる諸事情である。 ②の武器・凶器とは、侵害者が使用した武器・凶器の種類・性質のことである。素手なのか、刃の長さがどの程度の包丁やナイフを用いたのかなどに注目する。 ③の行為態様とは、武器・凶器をどのように使ったのか ( 凶器の用法 ) 、攻撃力は強いか ( 攻撃の強さ ) 、何回も執拗に行われたのか ( 回数 ) など侵害者の加害行為の態様 ( 危険性 ) のことである。 ④の保全法益とは、侵害者の加害行為によって侵害されそうになった法益の内容、侵害の程度である。第 2 に、防衛行為者側の事情として、同様に、① どのような身体的条件の下、②どのような武器・凶器を、③どのような使い方で反撃したのか ( 行為態様 ) 、その結果、④侵害者のどのような法益 ( 侵害法益 ) が侵害ないし危殆化されたのかを検討する。それに加え、⑤防衛行為者として侵害を回避するために他にどのような方法があったのか ( 代替手段 ) も検討しておかなければならない。その際には、防衛行為者の心身の状態 ( 負傷していたか、狼狽していたか、極度の興奮がみられたか、侵害者に対してどのような印象をもっていたか ) をも考慮する必要がある。 3 防衛行為の相当性の判断方法そこで、判例実務において、当該防衛行為が防衛手段として必要最小限度といえるかを具体的にどのように判断するのか、その判断方法を説明すること [ 1 ] 防衛行為と侵害行為との比較 ( 予備審査 ) 防衛行為の相当性の有無を判断するにあたり、真っ先に検討すべきことは、侵害行為と防衛行為それぞれの危険性を比較衡量することである。ア防御防衛の場合防衛行為には、防御防衛と攻撃防衛の 2 種類があるが ( 第 12 講 137 頁 ) 、相手方からの不正な侵害を阻止するだけで積極的に反撃を加えない防御防衛の場合は、侵害行為の危険性の方が常に大きいといえるので、侵害行為と防衛行為の間に著しい不均衡は認められない。したがって、第 2 段階審査において、他にとりうるより良い手段があり、それを選択する十分な余裕があると判断される場合を除いて、防衛行為の相当性が肯定される。【間題菜切包丁事件甲は、貨物自動車を駐車させようとしていた V から、路上に駐車してある甲の車が「邪魔になるから、どかんか」などと怒号されたため車を移動させたが、 V の粗暴な言動に立腹し、同人に対し「言葉遣いに気をつけろ」と申し向けた。すると、年齢も若く、体格にも優れた V が、「お前、殴られたいのか」と言って、手拳を前に突き出し、足を蹴り上げる動作をしながら近づいてきた。甲は、恐くなって逃げようとしたが、 V が約 3 m 目前に迫ってきたため、やむなくその接近を防いで危害を免れる目的で、普段から果物の皮むきなどのために自車の運転席前のコンソールポックスに置いていた刃体の長さ

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090 法学セミナー 2016 / 10 / n0741 である。 LAW CLASS 第 2 に、生命・身体に対する凶器等による攻撃に対し、その凶器等を奪って反撃した場合である。のような場合は、凶器等を奪い取った時点で、通常は防衛行為者が優越的立場にあると考えられるので防衛行為の相当性が否定されることが多い。ただし、侵害者の体力・カ量が防衛行為者のそれを相当程度上回るとか、防衛行為者が負傷しているなど侵害者に比べて優越的な立場にあるとはいえないような特別な事情がある場合は別である。以上に対し、防衛行為の相当性が肯定されることもあれば否定されることもあるのは、生命・身体に対する凶器等による攻撃に対し別の凶器等を用いて反撃した場合である。このような場合は、侵害者と防衛行為者の優劣関係は事案によってまちまちであり、当該事案における具体的な諸事情を総合的に判断するしかない。なお、 1 人による侵害に対し複数で反撃する場合や、銃を使用して反撃する場合は、相手の生命・身体に対して重大な危険を及ばす可能性が高いので相当性が否定されることが多い。 [ 2 ] 防衛行為と代替行為との比較 ( 本審査 ) 予備審査では、侵害行為と防衛行為の危険性を比較し両者にバランスがとれているか否かを判断した。これにより、防衛行為の相当性はある程度まで推測できる。しかし、それだけで相当性の有無が決定されるわけではない。当該防衛行為が必要最小限度のものといえるかは、 ( 現実には行われなかった ) 代替行為との比較検討を通じてはじめて判断できる。なぜなら、侵害者に与えるダメージが小さい手段が存在し、それをとるべきであったといえれば当該防衛行為は必要最小限度ではなかったと評価されるからである。そして、こうした代替行為が存在するか、また、それをとるべきであるといえるかは、侵害行為、防衛行為それぞれの危険性を踏まえなければ判断できない。そこに予備審査の意味がある。それでは、防衛行為と代替行為の比較検討の結果、当該防衛行為が必要最小限度のものとして相当性が防衛行為の相当性が認められる第 1 の類型は、当ア危険性の小さい代替行為が存在しない場合認められるのはどのような場合であろうか。該防衛行為よりも危険性の小さい代替行為が存在しない場合である ( 唯一手段性まず、防衛行為者が、その能力や周囲の具体的状況を考慮しつつ、侵害現場で選択しえた防衛手段が当該防衛行為しか存在しないのであれば、たとえ重大な結果を惹起したとしても当該防衛行為は必要最小限度のものといえる。例えば、【間題 12 】の甲は、暴漢の襲撃を免れるためには投石するしかなかったと考えられるので、 V に重傷を負わせても正当防衛となる。次に、侵害現場で選択しえた防衛手段が他にも存在したとしても、その手段では防衛効果が確実に期待できなければそれは代替行為にはなりえないので、当該防衛行為は必要最小限度のものといえる。さらに、侵害現場で選択しえた防衛手段が他にも存在したとして、その手段か当該防衛行為よりも危険性が小さいものでなければ代替行為にはなりえない。したがって、危険性のより小さい代替行為が存在しなければ、当該防衛行為は必要最小限度のものといえる。結局、侵害現場で選択しえた防衛手段のうち、防衛効果が確実に期待できる防衛手段であって、かっ、侵害性が最も軽微な手段がまさに必要最小限の手段であるから、そのような手段をとった行為は「やむを得ずにした行為」に当たるのである。【間題 15 】において、甲は刃体の長さ 13.5cm の殺さがっていた。甲の罪責を述べなさい。た、唯一の退路である石段の前には V が立ちふく付近の人家まではかなりの距離があった。ま亡させた。なお、当時、神社境内には人影もな刺し、よって V を外傷性失血によりその場で死 V の左胸部、右胸部および左頸部を各 1 回突きたので、甲は無我夢中で抜き取った出刃包丁で石のような物を手に持って V に殴りかかってきさっている出刃包丁を抜き取ったところ、 V はわされた。甲は、夢中で右大腿部内側に突き刺を刺され、血管および筋肉損傷を伴う刺傷を負ていた出刃包丁 ( 刃体の長さ 13.5cm ) で右大腿部ところで友人 V から因縁をつけられ、隠し持っ甲は、ある夜、神社の境内の石段を上がった【間題 15 】神社境内刺殺事件