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1. 法学セミナー 2016年9月号

新刊案内 2016 09-10 進化する符号理論萩原学 / 編著はぎわらまなぶ ( 千葉大学大学院理学研究科准教授 ) A5 判予価 2800 円十税 978-4-535-78797-1 ( 9 月上旬刊 ) 情報化社会には欠かすことのできない、デジタルデータの誤り訂正のための数学「符号理論」。その基礎から最近の応用も含めて紹介。折る幾何学ーーー約 60 のちょっと変わった折り紙前川淳 / 著まえかわじゅん ( 折り紙作家 ) B5 判予価 2000 円十税 978-4-535-78799-5 ( 9 月上旬刊 ) ファン待望、前川淳の作品集。一見変わった折り紙の数々とその解説とから、幾何学に裏打ちされた「折る楽しさ」が味わえます。 “お理工さん”の微分積分西野友年 / 著にしのともとし ( 神戸大学大学院理学研究科物理学専攻准教授 ) A5 判予価 2500 円十税 978-4-535-78681-3 ( 9 月中旬刊 ) 数学オリンピック 2012-2016 ( 公財 ) 数学オリンピック財団 / 監修こうえきざいだんほうじん・すうがくおりんびつくざいだん A5 判予価 2200 円十税 978-4-535-78817-6 ( 9 月中旬刊 ) ・日評べーシック・シリーズシリーズ進化生物学の新潮流ウイルス共進化 ( 仮題 ) ー一生物進化の隠れた立役者一ウイルス朝長啓造・宮沢孝幸 / 著ウイルスに感染・寄生されるたび生物はウイルともながけいぞう ( 京都大学ウイルス研究所がんウイルス研究部門ヒトウイルス研究分スと「超個体」を形成し多様性を獲得してきた。野教授 ) ・みやざわたかゆ同研究所細胞性物学研究部門准教授 ) 内なる進化の立役者の実像に迫る。 A5 判予価 2200 円十税 978-4-535-80655-9 ( 9 月中旬刊 ) 大学数学の最初の一歩である微分積分を、具体的な例解問題を考えながら楽しく ( ? ) 学べ、その先にある本質もチラリと見られる一冊。 2016 年香港大会までの IMO と日本予選・本選の問題と解答、アジア太平洋数学オリンピック 2016 年の間題と解答をすべて収録。天に向かって続く数やさしい数遊びから出発し、現代数学で重要な加藤文元・中井保行 / 著かとうふみはる ( 東京工業大学理学院数学系教授 ) ・なかいやすゆき ( 京都府立嵯峨役割をはたす朝進数》まで、ゆっくりじっくり学野高等学校教諭 ) ぶ。初等整数論の好入門書でもある。 A5 判予価 2500 円十税 978-4-535-79806-9 ( 9 月中旬刊 ) ※表示価格は本体価格です。別途消費税がかかリます。

2. 法学セミナー 2016年9月号

070 められるのかどうかの議論があった時代になされていた議論かなと私は理解しています。林平成 6 年判決 ( 最三小判平 6 ・ 5 ・ 31 民集 48 巻 4 号 1065 頁 ) が 1 つの転換点だったわけですね。それができたので、平成 8 年の立法改正でも、あまり議論としては活発にならないのではないかと考えられたのでしようね。亀井そうですね。林あと、亀井さんが途中でおっしやったところですが、この設問に「その者が B に同調する場合としない場合」とありまして、同調しない場合については Z のほうに共同訴訟参加をする場合があるとおっしゃいましたが、本問でそれを書く必要はあるでしよう力、。亀井 Z に同調する場合に、被告である Z 側に共同訴訟参加するというのは、もちろんあり得ますよね。林あります。本問では「その者が B に同調する場合としない場合」といっていますので、どこまで書く必要があるのかということなのですが。亀井どこまで書くかですよね。この設問自体は、主体を限定して、訴訟を起こした B としてどうすればいいのかということを書けとまでは指定していないです。「訴訟上の問題点について、まとめてください」とある。たしかに、修習生 P 1 と会話している弁護士 L 1 は、 B から依頼を受けた弁護士ですので、 B 側、すなわち原告側として、どういうことをとり得るのかという視点での問題かもしれません。ですから、 B に同調しない者が Z 側に共同訴訟参加するということまでは考える必要があるのかというのはありますね。同調しない場合には、被告側に共同訴訟参加すればそれで当事者になるので、それなら別にそれ以上、原告側としてはやることもないだろうと思います。それで、もし同調しないけれども Z にも共同訴訟参加しないというような場合には、その者を被告にする方策を考えなければいけないという順番になるでしようか。林答案の構成としては、いまおっしやったような流れで書くということですか。亀井そうかもしれませんね。しかし、そこまでしっかりと詰めて書く人がどれぐらいいるかはわかりません。私も、いま林さんから質問を受けながら、そうなるかなと考えて、初めて考えを整理できた感じなので、 1 人で答案を考えながらそんなことが全部できるかどうかといえば、何とも言えないです。林あとは、反対する者がいた場合の対応策について、被告に回す以外の可能性も学説上はそれなりに有力に主張されてきているところがあります。実体法上の解釈として、提訴請求権があるとか。亀井第 2 点目のところですか。私はこういう議論は全く知りませんでした。林最ー小判平成 20 年 7 月 17 日 ( 民集 62 巻 7 号 1994 頁 ) の解説でも目にする機会はありますが、う視点で書いてきた人がどれほど答案において評価を受けるのかというのはわからないですが。亀井提訴協力請求権という構成ですね。そうすると、別に提訴請求訴訟を起こすということですか。林そのようですね。亀井提訴協力をするという意思表示をせよという訴訟を起こすということですね。林はい。それをすることによって、原告の地位になることが擬制されるという構成です。亀井間違った議論ではないと思いますが、実務家の視点からすると、そのように面倒くさい訴訟を別にすることはまず考えないという感じがします。ほかに方策がなければ考慮するしかないと思うのですが。被告に加えるということで、実際問題としての訴訟追行上の問題はない。要するに原告側と被告側に分かれることの問題点がどうなのかということですので、それが特に問題なくて、被告側に加えるということで、判例・通説上も認められているので、それで答案の解答としては十分だと思います。林問題となり得るとしたら、登記請求の場合ですよね。被告に回ったときに、本来的被告とともに登記の移転義務などを負うことはありませんので、そのときに被告側に回すと支障が出るのではないかという議論と結びつきます。ただ、本問では「登記請求については考えることをせす」とありますので、そこは論じなくてよいということでしようね。亀井登記請求をするときには、社団なり全構成員が原告になって、登記は B に移転をせよという請求の趣旨ですよね。 B に移転登記をせよという訴えを社団なり全当事者が起こすということでよかったですか。 B も原告にならないといけなくなかったです

3. 法学セミナー 2016年9月号

054 〔設問 1 〕も〔設問 2 〕も民法改正案でテーマとなっていることに少し絡んでいる。だから、昨年のこの企画で平野裕之さんと対談したときには、改正が問題となっている時期だけに改正案は出しにくいのではないかと議論したのですが、今年の問題を見ると、別にそうではないよと言われたような感じがしています。それから、特に今年は、出題委員に法科大学院の教員は入らないで実施され、実務家中心の問題傾向になるのではないかとも考えたのですが、結果的にみると、別にそうでもないなという感じがして、理論的にみてもおもしろい良い問題になっていると思いました。松尾私も、問題の展開の仕方として、条文と基本判例を使って坦々と解いていく、〔設問 1 〕の ( 1 ) 、〔設問 2 〕の ( 1 ) ・ ( 2 ) 、そういう問題があったうえで、あえて条文に書いてない、判例も無い問題についてどう考えるのかを問う、〔設問 1 〕の ( 2 ) 、〔設問 2 〕の ( 3 ) は、考えさせる良問だと思いました。滝沢ありがとうございました。 ( 6 月 29 日実施 ) 基本事例で考える民法演習 2 池田清治著「基礎・基本」の定着を追求する演習書。基本レベルから応用・展開レベルまで、段階的な記述で思考を鍛える好著の第 2 弾。基本事例で考える民法演習池川清治法セミ LAW CLASS シリーズ ◆本体 1 , 900 円 + 税 / A5 判 ◆ ISBN 978-4-535-52067-7 第 16 講第 17 講第 18 講第 19 講第 20 講第幻講第 22 講第 23 講第 24 講第 25 講第 26 講第 27 講第 28 講第 29 講第 30 講第 31 講第 32 講第 33 講受領遅滞と解除ーー損害賠償の範囲と危険負担 ( その 1 ) 受領遅滞と解除ーー損害賠償の範囲と危険負担 ( その 2 ) 虚偽表示と第三者たる賃借人の地位一一 94 条 2 項と原始取得危険負担と損害賠償 - ーー他人物売買の場合 ( その 1 ) 危険負担と損害賠償ーーー他人物売買の場合 ( その 2 ) 他人の物の贈与とその効力ーー即時取得と担保責任代理の基本構造ーー署名代理と表見代理他人の物の賃貸借と担保責任ーー賃貸人の義務と損害賠償の範囲賃貸人の地位の移転と解除権の帰趨ー・一一敷金と賃料をめぐる法律関係債権の譲受人と「第三者」一一一金銭騙取による不当利得と第三者のためにする契約代理関係の瑕疵と表見代理ーー - 盗品の売買と代金債権の帰趨表見代理と即時取得ーーー解除権の代位行使制限種類債権と保存義務ーーー債務不履行と瑕疵担保弁済の提供と特定ーー危険負担と損害賠償必要費と留置権一一一転用物訴権との関連 ( その 2 ) 必要費と留置権一一転用物訴権との関連 ( その 1 ) 買戻しと物上代位 - ーー抵当権の帰趨と追及効表見代理と占有の効力ーー賃借権の時効取得基本事例で考える民法演習池田清治著好評既刊民法演習 ◆本体 1 , 900 円 + 税 / A5 判 ◆ ISBN 978-4-535-51971-8 〒 1 70 ー 8474 東京都豊島区南大塚 3-12-4 TEL 03-3987-8621 FAX 03-3987-8590 ( 4 ) 日本言平言冊ネ土ご注文は日本評論社サービスセンターへ TEL 049-274-1780 FAX 049-274-1788 https://www.nippyo.co・jp/

4. 法学セミナー 2016年9月号

017 特集 ] 司法試験問題の検討 2016 ことになるでしよう。この場合に、設定される違憲抑制することだということですね。そういう筋で 14 審査基準は、一般的な通説に立っても「合理性の基条を論じるというのは、あったのではないかと私も準」、つまり、目的が正当で、かっ、関連性があれ思います。ば足りるということになります。では、殺人犯は継さらに、もうーっ検討したいのですが、先ほども続監視をせず、性犯罪者は継続監視する、その区別少し問題にしましたが、性犯罪の傾向が強いけれどの目的は何なのか。公権力側は、より再犯率の高いも未だ前科の無い者は、性的衝動がある点では前科類型に対して、より予防的な措置をとるという目的者と同じなのですね。そうすると、もう 1 ラウンドを主張するでしよう。平等権の問題がある。つまり、なぜ犯罪衝動の強い他方で、弁護士の側からは、実はこれは性犯罪者者すべてを継続的に監視しないのか。前科がなくてに対する差別ではないか、差別が目的ではないかとも継続的に監視すべきではないか。なぜ、私たち前主張するということでしようか。科者だけを監視するのかという主張はできるのでは西村差別が目的だと主張するかどうかはともかくないかということです。として、どうして性犯罪者だけなのかということは西村「過剰」ではなく「過少」な規制だという考 14 条の問題になるのではないか、と思ったのですが。え方ですか。木村なると思います。ただ、合理性の基準までは木村そういうことですね。その場合の区別の目的一隹が解いても同じことになるでしようが、区別の目は何なのかということです。的をどう論じるのかが難しいです。弁護士からは差西村それは、全員を対象にするのは実際上無理だからということで反論できそうな気もします。別が目的だと言っておけばよいのかもしれません木村草 . 太 1980 年生まれ。専攻は憲法。「憲法総合 2 」「公法総合演習」「情報法」などを担当。主要著作として「平等なき平等条項論ーー - 憲法 14 条 1 項と equal protection 条項』 ( 東京大学出版会、 2008 年 ) 、「憲法の急所ーーー権利論を組み立てる」 ( 羽鳥書店、 2011 年 ) 「憲法の創造カ』 (NHK 出版、 2013 年 ) 、「テレビが伝えない憲法の話」 (PHP 新書、 2014 年 ) 「憲法学再入門」 ( 共著、有斐閣、 2014 年 ) などがある。が、難しいのは被告側です。性犯罪の抑止は、この木村無理というのは ? 区別の目的ではありません。区別をすることの目的西村それを本当にやろうと思ったら、全男性か全を論じなければならないわけですが、「殺人に比べ国民かわかりませんが、全員に性的衝動の有無をテて性犯罪をより強く抑制しなくてはいけない」といストをしないといけないことになり、事実上かなりうのは説得的とは言えません。組み立て方がとても難しいだろう。それよりは、一度でも性犯罪を犯し難しくなります。だから結局、弁護士からは、性犯ているということは当然、性的衝動を有しているリ罪者をほかの犯罪者と比べて差別する目的があるとスクが高いことになるだろう。だから、全員のテス言えばよいのだと思います。トが無理だというときに、一度罪を犯した人についてそういう傾向があるかどうかを調べるのはそれな西村なるほど。木村そうだとして、被告からどのように反論するりに合理的なやり方である、ということにはなりまかですね。せんか。木村それは公権力の事情としてはわかるのです西村被告からの反論が、 U さんの反論ということが、本人は刑を受け終わっているわけですから、前になるのでしようか。つまり、再犯率は同じだけれ科をそうした事情に使ってよいのかということは疑ども、特定の性的衝動に対する抑制がしにくい。だから、性犯罪の場合は、ほかの殺人や強盗に比べて、問だと思います。より自分の意思ではないかたちで衝動的に犯罪をし西村それはその通りですが、しかし、それ以外にどういう指標があるのかというと、ほかに手段がなてしまう人がいるのだというのが、 U さんが言ってい、あるいはそこまでは言えないとしても、かなりいることですね。有効な手段であるような気はするので、性犯罪の防木村つまり、区別の目的は、衝動的な犯罪を強くきむら・そうた氏

5. 法学セミナー 2016年9月号

041 B から A へ所有権の移転の登記をすることは認められていますし、そうすれば、抵当権付きではありますが、ちゃんと所有権の登記カ唳ってきます。したがって、このように、元来だったら登記の抹消を求めるべき場面で登記の移転を求めることは、一般的にはあり得るわけです。では、本問で D は F 相手に所有権移転登記を求めることができるでしようか。これについては、ます、これは私自身あまり詰めて考えていないのですが、保存行為といえるのかについて若干の抵抗を感じます。また、いずれにせよ A ・ 3 分の 1 、 D ・ 3 分の 2 という共有名義の登記を求めるのであれば、これは固有必要的共同訴訟となりますから、 A の協力なしに D が 1 人でそれを求めることはできないだろうと思います。固有必要的共同訴訟で A が協力してくれないときには A を被告としてしまえばよいという最高裁判例もあるのですが、仮にそのような考え方をとったとしても、現に A に登記が無いときに、登記を求める訴訟で A が被を求めるかどうかは、また次の問題であるとする考とを認めろ、そして、その後に A が残りの 3 分の 1 ってしまえ、まずは、 D が 3 分の 2 だけを求めるこります。他方で、いや、それはもう諦めろ、割り切的な解決にならないのではないかという考え方があ果になりますが、これは実態とズレているので抜本を認めると、 3 分の 1 は F 、 3 分の 2 は D という結については 2 つの考え方があり得ます。まず、これ登記を請求できるのかという問題があります。これ「 3 分の 2 だけ登記をください」という所有権移転次に、 D は 3 分の 2 の持分は持っていますから、判を起こせないだろうと思います。求めるのは固有必要的共同訴訟なので D 1 人では裁出題されていますから、 A ・ D の共有名義の登記をあくまでも D が 1 人で請求をすることを前提としていずれにせよ、本問では「 D は、 F に対し」と、があります。告になり得るのかについても少し引っかかるところ特集 ] 司法試験問題の検討 2016 え方もあると思います。おそらく今の学界の大勢だなかったことを考えると、 D に帰責性を認めること況で、しかも D はそういう相続財産があるのは知らもいえますが、そもそも 1 カ月しか経っていない状ば 94 条 2 項を類推適用するだけの帰責性があるといるのを知っていて長い間放置したというのであれも経っていない状況です。他人名義の登記になってを買ったのが平成 24 年 3 月 30 日ですから、 1 カ月死亡したのは平成 24 年 3 月 5 日で、そして F が土地の帰責性があったのかという問題になります。 C がると、では、 A や D に登記を放っておいたという程を類推適用することも考えられます。ただ、そうすだから、その登記に対する信頼に注目して 94 条 2 項それとは別に、 F は E の登記を信頼して買ったの考え得るだろうと思います。わけです。ですから、 94 条 2 項を類推するのは十分ですから、たしかに通謀虚偽表示に近いとはいえるて表示し、しかも、相手方も知っているという状況から、自分の真意とは違うことを自分で分かってい ( 有斐閣、 2 開 3 年 ) がある。著、有斐閣、 20 年 ) 、「契約成立プロセスの研究」弘文堂、 2011 年 ) 、「はじめての契約法〔第 2 版〕」 ( 共 2015 年 ) 、「ケースではじめる民法〔第 2 版〕』 ( 共著、として「民法がわかる民法総則〔第 3 版〕」 ( 弘文堂、たきざわ・まさひこ氏「民事法演習」、「民事判例研究」などを担当。主著冫思冫尺昌彦 1959 年生まれ。専攻は民法。ます。この状況を考えると、 93 条のただし書きです小判昭 44 ・ 11 ・ 14 民集 23 巻 11 号 2023 頁などがありの解釈としても、 94 条 2 項の類推が考えられ、最二 93 条 2 項として提案されています。しかし、現行法条文が、現在国会に提出されている民法改正案では意の第三者に対抗することはできないという内容のこれに関しては、 93 条ただし書きによる無効は善性はないのかを考えなければなりません。すが、では、善意の転得者である F を保護する可能だし、 93 条ただし書きにより無効だろうと思うのでと同じ理由で無効でしよう。相手方も知っていたのる契約は、先ほどの小問 ( 1 ) は甲土地でしたが、それますが、先ほど言ったように、乙土地を E に売却す設問は「その請求の当否を論じなさい」としてい登記についてはいろいろ問題があると思います。が主流ではないかという気がします。このようにと一緒になって裁判を起こすのが筋だという考え方と、それはやはり駄目だ、必要的共同訴訟として A

6. 法学セミナー 2016年9月号

事案を工夫するのが難しいとは思うのですが、「事実 12 」もいろいろと書いてあるとはいえ、「巧妙に欺き」という書き方をされると、まずもって「事実 12 」から内部統制の構築義務違反を認定する受験生はいないのではないかと思いました。会社法 362 条 5 項の取締役会での決定義務の話は、「事実 9 」の中で触れられていたので、記述しても簡単に述べて、さらりと善管注意義務違反の問題に入ってしまってよろしいですか。松井そうですね。高橋最ー小判平 21 ・ 7 ・ 9 に沿って、一定の仕組みが整備・運用されていたこと、関係部署を「巧妙に欺」き「不正が発覚することを防止するための偽装工作を行っていた」など通常想定し難い方法によるものであったこと、また本件以前に過去に同様の不正行為がなかったことに触れ、前半部分は概ね判例どおりに書く受験生が多いでしよう。一方で、 D に関連する部分でついては、 D 自身の責任だけでなく、 C についてもやや丁寧に検討する必要があるように思います。 D が C など他の取締役や監査役に報告しなかったことは、 D の監視義務の問題だけでなく、内部統制の運用の問題というとらえ方もできるでしようか。 C の責任も D の責任も善管注意義務違反に収れんすることについては、悩まないと思うのですが。松井例えば、内部通報があり、それをコンプライアンス担当の D のところで止め、取締役会や役員間で情報を全く共有しないようなシステムの構築と運用だったという話になると、それ自体が不十分であったということで、 C の責任も出てくる余地がありますよね。その辺りの事実は、この問題では出てきていません。高橋「事実 11 」で甲社の内部通報の担当者が後日 C に報告をしている事実もあるので、遅れが生じたという事実はあれども、内部統制の構築や運用に著しい欠陥があったともいえないのかもしれません。いずれにしても、おっしやられたようにたくさん数字が出ているので ( 笑 ) 、少なくとも D は責任があるという結論を導いてほしいのは非常にわかりやすくメッセージとして出ていると思います。問題はその善管注意義務を認定するまでの過程ですが、事実の経緯からいって、 D が E の違法行為に信びよう性がないと考える根拠がほとんどないに等しいの集」↓司法試験問題の検討 2016 で、合理的な判断といえないと評価するのも比較的簡単ではないかと思います。 6 全体について松井次に、本問題全体の評価ですが、商法のこれまでの出題の傾向としては、株式会社の運営に係る紛争について、法律上の争点をしつかり指摘したうえで法解釈論を展開して、その事実を当てはめてバランスのよい結論を示すという意味で、他の科目と同様の基本的な能力が問われていました。これまでの本試験においては、会社法は条文を使いこなすことが非常に難しいので、事実関係を踏まえて適用すべき条文を正確に示しているかどうかにも点がついている印象があります。今年の問題については、適用すべき会社法上の条文を正確に探すことについては、あまり苦労がなかったのではないかと思われます。組織再編などが出題された場合は新設型なのか、吸収型なのか、どちらのタイプの会社の適用が問われているかによって、正確に条文を探すことは結構大変です。しかし今回はかなりオーソドックスな論点が多いです。問題の数が増え、しつかり解答として処理することは大変になったとは思いますけれど。高橋私も全く同感です。典型論点が多いので、特に差が出るところは実務感覚のようなものを聞いている部分ではないでしようか。これにどれぐらい受験生が対応できるかが鍵だと思いました。問題も、前半と後半で全くちがうものになっているので受験生としては、どれくらい発想を切り替えて読めるのかが課題ですね。うつかりすると見落としてしまう部分も出てくると思います。松井そうですね。この会社、〔設問 1 〕では非公開会社を前提とした内容になっているのに、「事実 8 」で上場したことになっています。以前、実務家の先生とお話をした際、これはあまり聞かない話だと言われました ( 笑 ) 。高橋話がかなり飛躍していますよね ( 笑 ) 。しかし、論述の内容はともかく、論ずべき主題を判断し誤る受験生は少ないのではないでしようか。松井そうですね。高橋先ほど指摘があったように〔設問 2 〕 ( 2 ) の② のような話は、おそらくここまでは判例を追えていない受験生も多いとは思いますし、問題はこの辺りでしようね。 063

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164 I B A R Y / 09 / 白馬にまたがった三段階審査論ドイツ連邦憲法裁判所はこれまで抽象的審査制の代表格として、付随審査制であるアメリカ合衆国最高裁およびそちらの陣営に与する日本の最高裁とは対極をなすという粗い紹介がなされてきた。ところが、ドイツの憲法判例を三段階審査で整理した定評ある教科書ピエロート = シュリンク ( 永田秀樹他訳 ) 『現代ドイッ基本権』 ( 法律文化社、 2001 年 ) が全訳され、その後、小山剛教授による同方式を日本の判例分析に大胆に導入した『「憲法上の権利」の作法』 ( 尚学社、 2009 年・新版 2011 年 ) が世に出るに及んで、三段階審査は決して抽象的審査制ゆえの異質なものではなく ( 彼の地扱いになる。さらに経済的自由の領域では、たとえば薬事法判決を LRA 基準によって説明した通説をよそに、判例はさっさと立法事実論という社会学的な事実認識に基づく裁量統制論へと舵をきった ( 森林法判決 ) 。こうした審査基準論の閉塞感を背景に、抽象的審査の国からやってきた三段階審査論が、学界の一部と多くの学生・受験生から白馬の騎士のように迎えられたのである。本書は、このような流れを決定づけるマイルストーンとして後世に記憶されるであろう。本書においては、試論やセカンドオピニオンとしての控えめな仕草は一切見られず、三段階審査の本来の出番である防御権的な権利においてはひたすら保護領域ー制限ー正当化という定式で判例の整理がなされ ( この最後では憲法異議訴訟という主観訴訟的な訴訟類型で形成されてきた方式である ) 、むしろ日本の憲法判例も少なくともその一部はこのような方式で審査を行っているのではないか、という理解 ( ないしは後講釈 ) が急速に広まってきた。アメリカ由来の司法審査基準論には、人権の実体的価値を反映した要素と、非民主的な司法権が V I 『憲法ロ W 憲法 I 義まわ・人い常本物彦第・渡辺康行・宍戸常寿・松本和彦・工藤達朗 = 著日本評論社 / 2016 年 4 月 /A 5 判 / 3200 円十税の「正当化」の段階では、「狭義の比例性」という名の下に個別的利益衡量にも正式の地位が与えられる ) 、それ以外の権利の領域においても判例がその都度あつらえてきた審査手法が当該権利の性質と結びつけられて整序されている。保護領域の画定とその領域に対する国家権力からの侵入 ( 制限 ) の有無の検証という、大陸的実体権思考に忠実どこまで立法という民主的なプロセスに介入することが許されるのかという要素とが、当初からダイナミックに入り混じっており、もともとヨーロッパ大陸法由来の静態的な実体権思考の根強い日本の実務にはうまく接合しなかった。他方でとりわけ日本の実務は、法事件であっても個別救済を第一義と考えるので、個別事案ごとの利益衡量でまず結論が先行し、他の理屈でうまく理由付けができない場合にやむなく後付けの法令違憲判決を下すことになる。法令違憲の理由付けが審査基準を語っていても、「はじめに人権ありき。」ではなく「はじめに事案ありき。」というバイアスのかかった論証空間のなかで、細分化された事案類型ごとに審査基準は変形され、同基準はせいぜい利益衡量の天秤か、もしくは立法裁量の広狭の色分けといったな段階を持っことで、アメリカ由来の審査基準論の意うんちく外に哲学的歴史的な蘊蓄を動員する奥深さを回避しつつ、「原則としての自由 / 例外としての制約」という法治国家的でありかっ私法のアナロジーで捉えられる思考様式を確保しうる。他方で、利益衡量を比例原則の一翼に位置づけることで、場当たり的な利益衡量ではない体系的位置づけを与えられたそれが可能となる。本書によるこのような観点からの憲法判例の整理は、期せずして無理のない論証形式を実務家に提供しつつ、同時に判例形成の予測可能性を高めるとともになによりも「書ける答案スタイル」を憲法が苦手な学習者に授けることで、憲法裁判実務の内外に大いに寄与するものであろう。むねすえとしゆき [ 専修大学教授棟居快行 ]

8. 法学セミナー 2016年9月号

087 特集↓司法試験問題の検討 2016 ですが、何かプラスアルフアで積極的に殺意を基礎案と対比するのがよいと思います。づけるような部分はありますかね。そう考えると、離脱・解消の文脈で捉えた上で、杉本顔面への蹴りで必ずしも死ぬわけではないの着手前についても危険解消措置を要求した平成 21 で、これだけではたしかに殺意を認めるための情報年決定があるので、それと対比して、本件の程度で危険解消措置が十分かどうかが問題になるのではなとしては薄いですね。いでしようか。さらに、物理的にも心理的にも、甲照沼 V がすごく高齢であるとか、頭に持病があっの影響度は高いとみられるので、その辺りをどうみて、かっそれらの点が認識されているというのであれば別ですが、 V は 40 歳の男性で、普通に夜寝ているかということだと思います。杉本その通りですね。松江地判に近い事案になるただけです。さらに、 V を殺してこいという指示がのでしよう。東京高判 60 ・ 9 ・ 30 は、そもそも最なされていたわけでもありません。初の共謀の内容がそのまま実現しているわけではな [ 2 ] 甲が乙に犯行を中止するよう指示したこといですよね。そうすると結果論ですが、判例では共照沼次に、甲についてはいかがでしようか謀者の共犯の罪責を認める場合には、離脱論を使って離脱していないと判断するものが多いのに対し、杉本結論については異論ありません。いちおう問題になりそうな点を挙げると、甲が乙に途中で犯行認めない場合は、そもそもそれは共謀の同一性がなの中止を指示したため甲の離脱が成立するかといういので、その共謀に従った実行ではないとして否定点が問題になっていましたが、似たような事例には、しているものが目立っということでしようか。共謀の射程外だという論理で片付けるものと、離脱照沼そういうことになりますかね。杉本一敏 1975 年生まれ。専攻は刑法。「刑法総合 I 」「刑法総合Ⅱ」「刑法応用演習」などすぎもと・かずとし氏を担当。主要著作として「理論刑法学入門 : 刑法理論の味わい方』 ( 共著、日本評論社、 2014 年 ) 「責任帰属原理の原理としての「責任モデル』と「例外モデル ( 1 ) 」」早稲田法学 88 巻 2 号 ( 2013 年 ) 、「リスク社会と過失結果犯」刑事法ジャーナル 33 号 ( 2012 年 ) がある。杉本しかし、両者の論理はある意味では表裏の関を問題にするものがあります。今回の場合は離脱の係にあって、共犯者に離脱が成立していながらそれ論理が問題になる事例になるでしようか。でも実行分担者が犯行を実行してしまう場合という照沼共謀の射程外として処理した事案というのは、例えば東京高判昭 60 ・ 9 ・ 30 判タ 620 号 214 頁のは、その実行分担者が、当初の共謀の影響力には依存していない何か新たな動機により新しい意思決ですね。これは特殊な事案だという印象があります。定で犯行を始めた、ということになるわけですよね。長期間にわたり、場所や状況を変えながら何回か謀議していて、それぞれの謀議で参加している者が入そうなると、「当初の共謀の因果性は切れている」といいやすくなります。そういう意味では、本問のれ替わったり、その都度の当事者間の認識が微妙に事例では、当初の共謀の影響力が解消されていない変遷を遂げていて、最終的に実行した者にも違う人と判断されるので、「共謀の射程外」という論理はがいるという、多くの関与者が出入りしている事案出てこす、またそれと同時に、甲の離脱も認められです。被告人については、最終的に実現された殺人ない、ということになるでしようかの事実について、そんな内容で意思を通じていたと照沼確かに、厳密に両者を区別するのは難しいではいえないと評価されて、共謀の射程外として処理すね。離脱の成否につき、理論的に「別個の犯罪事された事案ではないかと思います。本問については、実」といえるかどうかで判断するという主張もありどちらかというと、松江地判昭 51 ・ 11 ・ 2 刑月 8 ますが ( 島田聡一郎「共犯からの離脱・再考」研修 741 巻 11 = 12 号 495 頁のような、組の中で非常に地位の号〔 2010 年〕 3 頁以下 ) 、判例は基本的に因果的共犯高い人間が犯行を指示し、現場まで既に配下の者が論に基づいていると考えると、「離脱」と「射程外」行った後で、止めるように指示して連れ帰らせようという両者の処理につき原理的に何か違いがあるわとしたが、結局、一部の者が実行に出てしまった事

9. 法学セミナー 2016年9月号

033 特集』司法試験問題の検討 2016 うな時間や解答スペースはおそらくないので、簡潔れているだけで壁がないため、自動車の騒音、ライにまとめる必要があります。トグレア及び排気ガスを防ぐ構造にはなっていませ湯川流れとしては、許可基準の法的性質という意ん。許可基準が求めるさまざまな対策を何もとって味では裁量基準だと捉えるのでしようか。本来ならいないわけですから、それを許可基準の各条項に即ば、裁量基準としての合理性を論じなければならなして指摘していくことは必要だろうと思います。いのですが、そこまでの余裕はないので、裁量基準湯川細かい話になりますが、本件の自動車車庫がと適合しているのか、仮に裁量基準に違反している 1 層 2 段式だという点はどうでしようか。許可基準として、なおかっこれが適法だといえるような特別には 1 階以下の部分にあることとありますが、そこの個別的な事情があるのかという検討を踏まえていは違反しているということになるのでしようか。くということですね。南川本件自動車車庫のように屋上部分を利用する南川この要綱が裁量基準に当たらないとなります 1 層 2 段の自走式車庫が許可基準「 1 階以下の部分と、許可の外にあるということですから、今度は行にあること」に適合するものか否かについては、様々政指導の指針とみることも問題になるところです。な考え方が成り立っところですね。ただ、実務書のそういう点はなかなかおもしろいところですが。ま解説などをみますと、「階数とは層数のことをいう」た、裁量基準の裁判規範性については、マクリーンとの説明がなされていますので、実務上は適合する事件の規範なども含めてですが、やはり詳しく書くと取り扱われるようです。しかし、これを初見の許時間があまりないのではないかと思います。可基準から導き出すことは困難ですから、答案上の湯川たしかに、細かく検討すると、あくまでも例処理としては、どちらでも構わないと思います。た外許可は用途規制に対する例外を認めるという制度だ、この点にひっかかって時間を使った受験生も多湯】ニ朗 1 0 年生まれ。湯川法律事務所所属。「行政法演習」「環境法講義」「環境法演習」などをゆかわ・じろう氏担当。主要著作として、「入札に関する争訟」現代行政法講座編集委員会編「現代行政法講座Ⅳ自治体争訟・情報公開争訟」 ( 日本評論社、 2014 年 ) 、「行政訴訟の現状の問題点と改革の方向性」 ( 共著 ) 月刊司法改革 19 号 ( 2 開 1 年 ) 8 頁、「市民のための行政訴訟制度改革」 ( 共著、信山社、 2 0 年 ) がある。であるのに、その許可基準がこの自動車車庫の構造くいたのではないかと思われます。ついでに、同じが、騒音とかライトグレアとか排気ガスに対してのく建築基準法施行令 130 条の 5 、そして要綱の基準対処ができているのかどうかで判断しようというのにも同じ表現があるのですが、自動車車庫の床面積は、制度と許可基準とが直接結びっているのか、まの合計について、「同一敷地内にある建造物に附属ともに議論するとなかなか大変な気もします。する自動車車庫の用途に供する工作物の築造面積」南川出題者の意図としては、本件事案の裁量基準というのが、何のことかなかなか理解できなくて、への当てはめ、裁量基準の規範の意味内容を理解でかなり引っかかりました。ただでさえ今年は問題数きたかというのが 1 つのポイントでしよう。もう 1 が多いので、このようなあまり本筋とは関係ないところで時間を使うような点については改善の余地がつは、裁量基準に違反しても直ちに違法にならないという点を押さえているかどうかですね。この点をあるようにも思いました。湯川いずれにしても〔設問 2 〕は、従来ですと、みるぐらいの問題ではないかと思っています。湯川個別的な事案が、それぞれの許可基準に、何訴訟要件を論じさせる設問 1 と、実体的な違法事由がどう違反しているのかについては、どの程度触れを論じさせる設問 2 との 2 つでも十分なくらいの量る必要があるのでしようか。細かく全部みていく必の問題です。なのに、他にもまだ設問が複数あるのこでは、手続的違法と実体的違法について、要がありますか。で、南川実体的瑕疵では、そこがメインになるとは思とにかく簡潔に要領よく論じることが求められていいます。本件自動車車庫については、屋上部分の外るのですね。周に転落防止用の金属製の網状のフェンスが設置さ南川手続的違法は手続的瑕疵の取扱い、実体的違

10. 法学セミナー 2016年9月号

042 はできないと思います。小問 ( 1 ) は、甲土地について、所有権移転登記手続ただ、そうすると 1 つ問題が生じ、つまり、私はを求める E の「請求の根拠」を説明し、その当否を先ほど 94 条 2 項で F を保護できるとしましたが、登論じることを求めています。 E の請求の根拠はまず、己の話になると、同じ 94 条 2 項を適用するにもかか滝沢さんの解説どおり、①甲土地の売買契約に基づく債権的移転登記手続請求です。平成 24 年 2 月 10 わらず F を保護できない、なぜ結論に差があるのですか ? ということになりそうです。日の AE 間の甲土地売買契約では、甲土地についてそれについては、帰責性がちがうという説明がで E が 450 万円の現金を調達できた時点で C から E への所有権移転登記手続をすることを合意していますきます。つまり、 93 条ただし書きの無効を第三者に対抗することはできないという結論を導く為に 94 ので、平成 25 年 6 月 30 日に甲土地の売買代金全額条 2 項を類推適用しようという見解は、両者とも自を提供し、これを拒絶されて供託した E としては、分の真意とちがう法律行為を、しかもわざとしてい売買契約に基づく所有権移転登記手続請求の要件を満たしています。また、②特定物売買における所有るところに帰責性を捉えているわけです。だから、本問ではそのような帰責性はあります。そんなこと権移転時期に関する判例 ( 最二小判昭 33 ・ 6 ・ 20 民集 12 巻 10 号 1585 頁 ) によれば、 E は甲土地所有権に基 ( 真意とは異なる表示 ) をしたのは A ですが、 A は C の法定代理人ですから、 A がしたことについて C はづく物権的移転登記手続請求の要件も満たしている甘んじてそれを受けるべきだろうと思います。といえるでしようか。他方、登記に 94 条 2 項を類推適用する場合の帰責これに対する AD の反論として、滝沢さんの解説性は、先ほども少し言ったように、真実とは異なるのとおり、 A の代理権行使が利益相反行為 ( 民法登記がされているのを放っておいたという帰責性で 826 条 ) に当たるとの主張に対しては、判例の外形す。それを考えると、放っておいたのは 1 カ月程度標準説に従えば、利益相反行為に当たらないとするですから、帰責することはできないだろうとおもい E の再反論が予想されます。そこで、 AD とすればます。このように、それぞれの帰責性の根拠がちが A の代理権濫用の意図を相手方 E が知っていたこといます。そもそも最初の法律行為に問題があったのを主張・立証し、 AE 間の売買が無効 ( 判例の民法 93 条ただし書き類推適用説 ) または E の移転登記手続か、それとも登記を放っておいたことに問題があったのか、そういう点に違いがあることを考えれば、請求が信義則に反する ( 民法 1 条 2 項による悪意の抗こういう結論の差があっても、おかしくはないので弁説 ) と主張することが考えられます。ここでも滝はないでしようか沢解説どおり、 A が自分の遊興を原因とする借金のですから、本問では、 93 条ただし書きによる無効返済のために甲土地を E に売却したことカ玳理権濫用に当たることの分析が焦点になるでしよう。 E はを善意の第三者に対抗することができない、 94 条の【事実】 4 の甲乙両土地の売買契約締結の時点で、類推適用で善意の第三者は保護されると考えればよ A が遊興を原因とする多額の借金を抱え、乙土地のいのではないかと思います。代金 600 万円をその返済に充当するつもりであるこ [ 2 ] 検討とを知っていたということですから ( 【事実】 6 ) 、〔設問 1 〕 ( 1 ) について甲土地の売却についても代理権濫用に当たると解し松尾〔設問 1 〕は、滝沢さんから説明があったとてよいでしよう。もっとも、それを D と共に A も主張することの当否をどうみるかという問題が残りまおり、法定代理人 A による本人 C の甲土地・乙土地についての E との間での権限濫用行為の効果、代理す ( 後述 ) 。ちなみに、民法改正案 107 条は代理権濫用の効果権濫用者 A が他の共同相続人 D と本人 C を相続したにつき、原則として有効であるけれども、相手方がときの法律関係、 AD の共有持分権の効力等を問うています。このうち、小問 ( 1 ) は AE 間で所有権移転代理人の権限濫用の意図を知り、または知ることができたときは、「代理権を有しない者がした行為と登記手続が未了の甲土地を、反対に、小問 ( 2 ) は AE 間で所有権移転登記も終わり、さらに F に転売され、みなす」と規定しています。それによれば、本問では A の行為は無権代理行為ということになります。登記、引渡しも終わった乙土地を問題にしています。一三ロ