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1. 法学セミナー 2016年9月号

066 [ 特集引司法試験問題の検討 2016 民事系科目試験〔第 3 問〕法学セミナー 2016 / 09 / no. 740 同志社大学教授林昭ー林本年度の論文式試験民事系科目〔第 3 問〕民事訴訟法は、権利能力なき社団をめぐる訴訟に関する民事訴訟法上の論点のうち、社団に帰属する財産をめぐる訴訟の当事者適格の問題 ( 〔設問 1 〕 ) 、社団の総会決議の有効性と代表者たる会長の地位を確認することの当否 ( 〔設問 2 〕 ) 、そして社団の受けた判決の効力に関する問題 ( 〔設問 3 〕 ) について、検討を求めるものです。全体的な傾向としては、民訴法の基本論点について、論点に関わる基礎理論の正確な理解を問うとともに、その理解を基に発展的な論点について、【事例】における会話中に示された手がかりをもとに考察させるものであるといえます。ここ数年の出題傾向に沿ったものということができると思います。 1 ぼ設問 1 〕の解説と検討 [ 1 ] 解説林まず、〔設問 1 〕は、権利能力なき社団に属する財産をめぐる訴訟の当事者適格についての問題です。 B から依頼を受けた弁護士 L 1 と司法修習生 P 1 の会話をもとに、 X の構成員全員が Y に対して総有権確認訴訟を提起する場合において、 Z の立場を支持し、提訴に反対する勢力がいる場合の対応策を考えることが求められています。考察のポイントは 3 つあります。第 1 点目として、 X 団体自体が当事者とはならず、 X の構成員が Y に対して総有権確認を求めるには、原則として、全員が原告とならなければならない理由について。そのうえで第 2 点目として、構成員の中に訴えの提起に反対する者がいた場合の対応策について。第 3 点目として、訴訟係属後に新たに構成員となる者が現れた場合の訴訟上の問題点について、この者が B に同調する場合としない場合とに分けて、それぞれ論ず弁護士、関西学院大学教授亀井尚也ることが求められています。是正できないとすると、構成員の訴権を不当に害す流出したにもかかわらず、それを訴訟手続において訴に反対する者がいるために、団体の財産が不正に不適法な訴えとなります。しかし、構成員の中に提を欠いたまま提起された訴えは、当事者適格を欠くた場合、訴訟共同の必要により、提訴に反対する者総有権の対外的確認を固有必要的共同訴訟と解し討です。に訴えの提起に反対する者がいた場合の対応策の検なければならないという状況において、構成員の中次に第 2 点目です。構成員全員が訴えの提起をしれる固有必要的共同訴訟と解されます。の訴訟形態としては、合一確定と訴訟共同が求めら帰属の有無が合ーに確定される必要があります。そを共同行使したうえで、これらの者との間で財産の適格が認められるため、その基礎となる管理処分権合には、構成員全員が原告となってはじめて当事者 Y に対して総有権の確認を求めて訴えを提起する場よって、権利能力なき社団である X の構成員が、属することになります。持分権は認められず、管理処分権が構成員全員に帰す。したがって、社団の財産について、各構成員に有的に帰属するものと観念せざるを得なくなりま産とは区別されたものとして、すべての構成員に総で、権利能力なき社団の財産は、構成員の個々の財らが財産の実体法上の帰属主体とはなり得ないのができます。しかし、権利能力がない以上、社団自が認められ、その社団に固有の財産を観念すること権利能力なき社団は、取引主体として社会的実在討することが出発点となります。ことを前提として、その財産の法的帰属について検まず第 1 点目です。 X が権利能力なき社団である

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プラスアルフアについて考える基本民法 115 とについては異論をみないであろうが、その法的性質および内容につき B との間に差異を設けるべきであろうか。 [ 2 ] 不法行為構成と保護義務の拡張構成 C および D に対する A の責任が不法行為責任 ( 709 条 ) であるとすると、 B が受傷した場合に比して何が異なるであろうか。債務不履行と不法行為の主な相違点として一般に、①被害者の立証責任、②消滅時効期間 ( 167 条。 r724 条 ) 、③賠償すべき損害の範囲 ( 弁護士費用 ) 、④遅延損害金の起算点 ( 請求日の翌日 < 412 条 > 。 r 不法行為時 ) 、⑤遺族の慰謝料請求権の有無、⑥過失相殺の要否 ( 418 条。 r722 条 2 項 ) 、⑦加害者による相殺の可否 ( 509 条 ) などが挙げられている。そこで、債務不履行構成と不法行為構成との間にアンバランスが生じないよう、問題類型の特色に応じて解釈・運用上の柔軟な調整に努めることが求められる。①については、債務不履行構成でも保護義務違反の主張立証を要する一方、不法行為構成においても欠陥の存在から過失を推定することが可能であり、②では信義則上の主張制限による調整などがあり得よう。③以下についても、本来の給付義務の不履行ではなく完全性利益に関する信義則上の義務違反であることにかんがみて、不法行為規範が類推適用されてよいであろう。人身損害に対する B ・ C ・ D の救済を等しくするには、さしあたりこうした手当てをすれば足りるともいえる。もう一歩進めて、被害者が契約当事者であるか否かを問わず法律構成を統一化しようとするなら、保護義務の対象範囲を拡張する構成が考えられる。製造物責任法制定以前における下級審裁判例には、売主の保護義務に関連して、このような契約上の責任は、『信義則上その目的物の使用、消費等が合理的に予想される買主の家族や同居者』に対しても及ぶと解したものがある 2 。保護義務の対象は必ずしも契約の相手方にとどまらず、その性質・内容に照らして契約上合理的に予見される範囲において第三者にも及ぶという考え方であり、不動産賃貸借における保護義務であれば、賃借人の家族・同居者さらには賃借人の意思に基づく来訪者にも及ぶと解される。この構成は本来の給付義務と区別して保護義務のみを拡張するものであるため、実質的に契約の相対効原則に反しておらす、むしろ保護義務の内容と当事者の予見に合致するとみることもできよう 3 事例 Part. 1 ( 1 ) において A は B のみならず C ・ D に対しても保護義務を負うとしても、あくまで損害賠償責任を導くにとどまり、 C ・ D の賃料債務の負担あるいは A に対する修繕義務の履行請求などが認められるわけではない点に留意を要する。 [ 3 ] 保護義務違反の間接被害者事例 Part. 1 ( 2 ) においては ( 1 ) と異なり、甲建物の利用に関係しない E までが本件賃貸借において予定されていたとはいえないであろうから、契約外責任の問題として考えるべきことになる。そこで、不法行為における間接被害者の法理を転用することが考えられる。すなわち、 B の休業期間中の賃金手当てにっき、 A が賠償すべき損害を E が代わって填補したと評価し得る場合、それが労働法または雇用契約上の B に対する義務の履行として行われたか否かを問わず、 E の A に対する求償を認めるべきであろう 4 法律構成としては、賠償者代位 5 ) ( 422 条 ) または弁済による代位 6 ) ( 499 条 1 項 ) 、事務管理 7 ) ( 702 条 ) 、不当利得 ( 703 条 ) などが考えられるが、事務管理構成は A のためにする旨の E の管理意思の有無が問題となろう 8 ) 。 E の営業上の損失については A 自身の不法行為責任の有無が問われるが、判例は被害者と企業との間に経済的一体性が認められる場合に限定して肯定する 9 。間接被害者に対する不法行為を容易に認めると加害者の責任が合理的に予見可能な範囲を超えて無限に拡大するおそれがある一方、雇用者としては労働者の疾病や受傷による事業への影響を予め織り込むべきであると考えられるからである。なお、加害者に故意が認められる場合は企業に対する不法行為が成立しようが、設例からそこまで汲み取るのは困難であろう。 2 契約連鎖における不法行為責任の意義〔事例で考えよう Pa 臧 .2 〕 ( 1 ) F は、建設業者 G との間で、自己所有の土地上に本件建物を建設する旨の本件請負契約を締結し、これに基づいて本件建物が完成して引き渡された後に F はこれを H に売却した ( 以下、「本件売買契約」という ) 。やがて、

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かなくてもね。林 Z の地位からですので、そこはあるという結論を書けばいいですね。亀井そうです。この修習生 P 2 と弁護士 L 2 の会話の中で、「 X の会長の地位の確認以外に解任決議は無効であることまで含めて訴えの利益が認められますかね」とか、そういう会話でもあれば、それを論じてくださいということですが、それは会話にないので、出題者の意図としては、そこはそんなに詳しく書いてもらわないといけないとは考えていないかもしれません。林あるとしたら、被告としてというところですか。被告適格の問題が直ちに決まらないから、そこにこだわると、なぜ被告適格が X にあるのかということは論じなければいけないのかもしれません。利害関係の対立がある B ではなくてというような。亀井そうですが、そこまで難しい問題に立ち入る必要があるのかどうか、私もよくわからないです。林〔設問 2 〕は、丁寧に書こうと思えば、書かなければいけないポイントがたくさんありますよね。亀井えん。では、〔設問 3 〕にまいりましようか。〔設問 3 〕はこの補助参加の関係も難しそうだと思いました。引〔設問 3 〕の解説と検討 [ 1 ] 解説林〔設問 3 〕は、第 2 訴訟を担当する裁判官 J と修習生 P 3 の会話をもとに、 X によって「第 1 訴訟」の本来的な被告とされた Y と、二次的な被告とされた Z との間における「第 2 訴訟」に対する前訴判決の効力に関する設問です。ここでは前訴判決の存在にもかかわらず、第 2 訴訟において本件不動産の帰属について、あらためて審理・判断できるかどうかを検討することが求められています。具体的には下線部① ~ ③において示されている点に沿って検討するということになります。ます下線部①については、前訴判決のうち、第 1 訴訟における総有権確認請求を認容した判決の既判力、すなわち本件不動産が x の構成員の総有に属する旨の判断について生ずる既判力が及ぶのは、 X と Y および X と Z との間に提起される後訴請求についてです。そこで、共同訴訟人とされた Z と Y との間での第 2 訴訟について、 X と Y との間で X の総有権特集司法試験問題の検討 2016 を確認する第 1 訴訟の既判力が及ぶかどうかを検討することになります。そこでは J の発言にもあるように、平成 6 年判決を参照することが指示されています。まず平成 6 年判決の内容を確認しておきますと、同判決は、権利能力なき社団である入会管理団体に対して、当該団体の構成員全員に帰属する入会権確認の訴えの原告適格を認め、当該団体が受けた判決の既判力が団体の構成員に及ぶことを述べるものです。同判決の事案では、構成員全員一致の議決による団体への授権があったので、総有目的物の処分はすべての構成員が全員一致して行わなければ効力を生じないという、実体法上の管理処分権の共同行使という建前をなお維持するものでした。そこでは、【事例】のように、規約上、全員一致の原則を緩和した一定の多数決によって、総有目的物の処分に相当する団体への提訴授権を与える場合においても、平成 6 年判決の射程が及ぶかどうかということを考えることになります。同判決は、伝統的な入会権に基づく入会管理団体について、総会の多数による議決に基づく団体の提訴の可能性を認めています。全員一致によらない処分授権の議決は、団体の提訴困難を緩和することを狙いとしていまして、このことは団体の財産の処分と同様の効果をもたらし得る訴訟の結果について、提訴に反対する者を拘東することを意味しています。確かに、〔設問 1 〕でみたように、構成員の一部の者が原告となって、提訴に反対する者を被告として訴訟提起した場合には、原告となった構成員と被告とされた構成員との間には利害関係の対立があります。ですから、原告が被告の請求を訴訟担当者として訴訟上行使して、既判力を及ばすという法的構成をとるには困難を伴います。それゆえ、団体が提訴した場合であっても、提訴に反対する議決権を行使した構成員に対しては、その者の意思が団体の代表者による訴訟追行に十分反映されるなど、手続保障が十分に与えられないかぎり判決効も及ばないとする考え方もあり得ます。しかし、団体が重要な財産の処分に必要な総会の承認決議を得て、訴訟追行資格を得ている場合には、その法的構成を構成員から団体への規約による授権を基礎とする任意的訴訟担当と解すれば、民訴法 115 条 1 項 2 号により、構成員全員に対して既判カ 075

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067 ることになってしまいます。そこで、提訴に反対する者を本来の被告に加えて、二次的な被告として訴訟を提起するという対応策が考えられます。この場合において、共有者間における訴訟共同の必要を満たすかどうか、あるいは〔設問 3 〕の論点とも関連しますが、被告側の共同訴訟人間においても、合一確定の保障が図られるといえるかどうかが問題となります。ここでは前者の点についてのみ検討したいと思います。固有必要的共同訴訟において提訴反対者を二次的な被告に据えるという方法は、管理処分権が帰属する共有者の間での一致した訴訟行動を求める、訴訟共同の必要に反するかにみえます。しかし、共有者や共同相続人の内部間において共有権や遺産の帰属性に争いがあって、これらを対内的に確認する訴えが提起された場合を想定しますと、共有者や共同相続人全員が共同訴訟人として片方の側に揃っているということは貫徹されていません。この場合には、共有者や共同相続人の全員が原告または被告として訴訟に関与していれば、実体法上の管理処分権を基礎として、当事者適格を有する者の全員が積極的または消極的に訴訟に関与したことになり、さらに共有者らの間において共有権等について合ーに確定することができます。また、訴訟共同の必要を満たしていなくても、最終的に合一確定が保障されていれば十分であるという見方もあります。したがって、訴えの提起に反対する者を二次的な被告とすることで、全員の訴訟関与のもとで、総有権の帰属をめぐる紛争において、その主張に基づく手続保障を与えつつ、その帰属について共有者間で合ーに確定するという固有必要的共同訴訟の狙いを実現することができます。次に第 3 点目についてです。さらなる検討課題として、訴訟係属後に新たに構成員となる者が現れた場合の訴訟上の問題点についてまとめよというものです。「訴訟上の問題点」が何を指すかというのは多義的ではありますが、差し当たり、以下の点を指摘することができるように思われます。すなわち、仮にこの者の手続関与がないまま行われた訴訟の結果がこの者を拘束するとしますと、の者に対する手続保障を欠き、構成員の全員一致原則に反する結果となります。その一方で、訴訟の結果がこの者を拘東しないとすれば、構成員全員に総特集司法試験問題の検討 201 法性が問題となります。主観的追加的併合についてして弁論の併合を義務づける主観的追加的併合の適は、この者を被告として訴訟を提起し、裁判所に対これに対して、この者が提訴に同調しない場合にめられます。加の方法によって事後的に訴訟に関与することが認されます。ですから、新たな構成員が、共同訴訟参当事者として訴訟に関与していればその瑕疵は治癒足していればよく、口頭弁論終結時において全員が格は本案判決要件として口頭弁論終結時において充な訴えとして却下を免れません。しかし、当事者適の一部が欠けている場合、当事者適格を欠く不適法同訴訟として提起すべき訴訟において、共同訴訟人に参加することができます。確かに、固有必要的共が働くことから、共同訴訟参加の方法によって訴訟調する場合には、この者についても合一確定の要請方法について検討します。ます、この者が提訴に同次に、新たな構成員を事後的に訴訟に関与させるす。て判決効を及ばすという方法はとり得ないといえま行われる必要がある以上、選定当事者の方法によっは、追加的選定が訴訟外の第三者によって自発的にこれに対して、この者が提訴に同調しない場合にことができます。の帰属について合ーに確定するという要請を満たすの者にも既判力が及ぶ結果、構成員全体の間で財産とが認められ、民訴法 115 条 1 項 2 号によって、こですので、訴訟係属中において追加的選定をするこ既存の当事者と共同の利益を有すると解されます。の者は、 X 団体の財産の帰属をめぐる争いについて、めの請求を追加するという方法が考えられます。選定して、自らの訴訟追行権を付与し、この者のたに同調している場合には、この者は既存の当事者をすという前者の方法についてですが、この者が提訴まず、判決の効力を新たに構成員となる者に及ばに分けて論じることが求められています。この者が提訴に同調している場合とそうでない場合なります。その際には、それぞれの方法について、手続に事後的に関与させる方法」を検討することにすことで合一確定を図る方法」と、「この者を訴訟そこで「新たな構成員に対して判決の効力を及ほいう目的を達成することができないという点です。有的に帰属する財産を対外的に、合ーに確定すると

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076 が及び、反対者をも拘東するということができるということができます。思います。このように解しないと、団体を相手にしたがって、第 1 訴訟の訴訟物は、第 2 訴訟における訴訟物の先決的関係にあるということができま団体の財産の帰属をめぐる争いについて、終局的にす。そうだとすると、裁判所は第 1 訴訟における確紛争が解決したとする相手方の期待が損なわれるた定判決の主文の判断に拘東され、第 2 訴訟の被告でめです。【事例】によると、 x は、規約による総会決議のある Z もまた、自ら請求を定立しているわけではありませんが、第 1 訴訟において認められなかった主 3 分の 2 以上の賛成により重要財産の処分授権を得張をもとに X の請求に対して防御することが許されて、当事者となる権限を与えられています。したがなくなると考えられます。って、提訴に反対している構成員 Z に対しても、決次に、 Y と Z の主張の対立点についてですが、 Z 議の拘東カに起因する紛争解決結果を及ばすことがの主張は、自己が買受人であったことにより、債務正当化されると考えられます。よって、 Z の Y に対する総有権確認請求が定立されたということを擬制不履行時においても Z が所有権者であったとするものです。この主張は、基準時前において権利関係がするまでもなく、 X が構成員全員の訴訟担当者とし存在していたとの主張をするものであって、既判カて訴訟追行していたと解することにより、被担当者が基準時における権利関係の存否を確定し、基準時である Z に対しても、 X と Y との間の請求を認容した前訴判決の既判力が及ぶと解することができるとより前の権利関係を確定するものではないことから、既判力の消極的作用に反することなく、このよ思われます。次に下線部②については、前訴判決のうち、 X のうな主張はできるかに見えます。しかし、 Z が本件不動産を自ら買い受けたという構成員の総有権確認請求を認容した部分の既判カ主張と、その後の債務不履行があったとされた時点は、その基準時である第 1 訴訟の口頭弁論終結時ににおいても所有者であったという Z の主張は、本件おいて、本件不動産が X の構成員全員に総有的に帰不動産を買い受けたのが X であったこと、そして、属するという判断に生じます。下線部①について検その後も X が総有権を喪失したとの事由が認められ寸したように、前訴判決の既判力が X と Y および X なかったことから、基準時において、なお総有権がと Z との間だけでなく、 Y と Z との後訴にも及ぶとあるものと認められた第 1 訴訟確定判決の主文の判しますと、 Z もまた Y との間の後訴において、前訴断に矛盾・抵触するものであるといえます。確定判決の基準時において本件不動産が X の構成員以上のように、第 2 訴訟における Z の主張は、 X 全員に総有的に帰属するという、前訴判決の主文のの総有権確認を求めた第 1 訴訟とは訴訟物が異なり判断に矛盾する主張を許されなくなります。ます。しかし、先決関係にあり既判力が作用する場そこで下線部②では、前訴判決の既判力が作用す面において、第 1 訴訟の判決の基準時における X へるかどうかを判断するにあたり、第 1 訴訟と第 2 訴の総有的帰属に矛盾する自己の単独所有を理由とし訟の訴訟物がいかなる関係に立つか、そして Y と Z て、 Y の請求に対して防御するものでありますので、の主張の対立が第 1 訴訟の基準時における判断との前訴確定判決の既判力によって遮断される基準時前関係でいかなる意味をもつかという点からの検討がの事情を蒸し返しているにすぎないということがで求められています。きます。まず、第 1 訴訟と第 2 訴訟の訴訟物の関係についよって、 Z の主張は、第 1 訴訟確定判決の既判カて、第 1 訴訟は本件不動産の X の総有権、そして第によって認めらないという説明が可能になると思い 2 訴訟は z の債務不履行に基づく損害賠償請求権であり、訴訟の対象となる権利関係が異なるため、訴ます。最後に下線部③についてです。下線部③は、既判訟物は異なります。もっとも、第 2 訴訟は、基準時力に基づく以外の説明によって Y の主張を根拠づけにおいて本件不動産が X の構成員に総有的に帰属することができるかを検討することが求められていまること、すなわち一物一権主義を媒介とすると、 Z す。その際には、このような拘東カを認めるにあたの単独所有権が認められないことを請求原因の一部り、 Y が第 1 訴訟においてなすべきだったことにつとして、後訴請求の訴訟物を設定するものであると一三ロ

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068 は、明文規定がなく、訴訟遅延のおそれや濫用的なしてはよいのかなという感じが私はしました。というのは、設問文も、こういう場合の対応策について提訴の可能性があるなどの理由によって、認められ検討せよというものですので、その場合の民事訴訟ないという考え方があります。しかし、【事例】では新たな構成員が加わったと法上の問題点を併せて検討せよというところまでの設問の意図でもないかなと思ったので、そのようにころで、構成員の変動が団体の存続に影響を与えな感じました。内容に疑問はありません。いという団体の性質上、訴訟追行のうえで特に支障第 3 点目については、後者の「この者を訴訟手続はないといえますので、訴訟遅延のおそれは考えらに事後的に関与させる方法」については、同調するれません。また、訴訟係属中に新たな構成員が増え場合は共同訴訟参加ー原告側で共同訴訟参加するたことを理由とする当事者および請求の追加であるので、軽率な提訴や濫用的な提訴を助長するという場合と被告側で共同訴訟参加する場合というのが、その新しい当事者の意向によってあり得るかと思い懸念も当たりません。そして、従来の訴訟資料を有ます。そして、その者が訴訟に参加しない場合に、効活用できるという積極的な理由も認められますので、【事例】において主観的追加的併合は適法であ訴訟に引き込むということで主観的追加的併合という問題があるなと思います。ると解されます差し当たり、〔設問 1 〕については以上となります。私も、共同訴訟参加、あるいは訴訟への引き込みということをしないと、固有必要的共同訴訟という [ 2 ] 検討ことからすると問題が出てくるので、そういう方法亀井まず、第 1 点目については、合一確定の必要をとる必要があるということを第 3 点目では論じる性の説明ですので、どのくらいまで詳しく書くかは必要がある問題だと思いました。しかし、林さんが先ほどおっしやった前者の「新ともかくとして、こういう説明カ坏可欠であるといたな構成員に対して判決の効力を及ばすことで合一うことで、私もほかにはコメントはありません。確定を図る方法」については、私が考えたときに抜第 2 点目については、先ほどおっしやった「本来け落ちていました。そのままその者が参加していな的被告」「二次的被告」という言い方は、わりとさい場合に判決の効力を及ばす方法ということで、それているのですね。のような方法があるのだなということで聞きまし林そうですね。た。選定当事者ということですね。亀井被告に加えるということがポイントだと思う林そうですね。どこまでできるかという問題があのですが、同調しない者がいる場合は、その者を被告に加えて訴訟を提起することによって、合一確定ると思いますが。亀井非常に難しい問題ですが。選定当事者というの保障が図れるということですね。これはこの問題のは、先生ももちろんご承知だと思いますが、日本の答えとしては不可欠なもので、これが答えられなの民事訴訟でそのような利用をされたこと自体が全いと、ここの点は無くなる部分があるので、これはく無いということで、勉強するときも選定当事者はきちんとした知識としてもっていないといけません飛ばしてよいと考えています。そういうことなので、し、それで全く異論はないです。こまでのことを論じる人はいないのではないかとしかし、林さんの説明の後半部分の、それで問題がないかどうかということについて、それほど掘り思いました。試験答案としては、これにべつに触れなくても、下げて論述をしなければいけないのか。説明で、そ新たな構成員があったときに、その者を関与させなういう方法で訴訟行為を原告と被告に分かれて、積いままで判決の効力を及ばすことの問題点と、合一極的な方向の訴訟行為をする者がいたり、消極的な確定の要請という事柄は、総有権確認の場合は必要方向に訴訟行為をする者がいる、そのように原告となので、とにかく訴訟に参加させる方法を講じる必被告とに分かれることで問題はないのかという、固有必要的共同訴訟に全般的に共通の問題をここで論要がある、というところがポイントだと思いますので、そこをきちんと論じればよいのだろうと思いまじていただいていると思います。それはそれで問題がないということを簡潔に触れれば、設問の答えとす。 0 一三

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いても言及することが求められています。そのほかの構成として、 Y と Z との間で参加的効力が生じているという指摘ができると思われます。すなわち、本件不動産が X の構成員に総有的に帰属することが認められて、第 1 訴訟において Y が敗訴すると、 Z は、抵当権設定契約当時、本件不動産について所有権を有していなかったという理由によって、 Y により債務不履行責任を追及される関係にあるという、法律上の利害関係があるということができます。このことから、本件不動産の帰属について、 X の構成員全員の総有でないとして争うことについて、 Z と Y とは利害関係が共通しており、 Z は Y との間で敗訴責任を分担する関係にあると言えます。そこで、第 1 訴訟の係属中において、 Y は Z に訴訟告知をしておくことで、 Z に対して参加的効力を及ばすことができると解されます。これによって、 Z が Y に補助参加するかどうかにかかわらず、 Z に対して、第 1 訴訟の基準時において本件不動産が X の総有権に帰属しないという主張をすることができなくなります。しかしながら、 Y は第 1 訴訟の係属中に Z に対して訴訟告知をすることができたにもかかわらずそれをしなかったという反論が Z からなされることが予想されます。そこで、訴訟告知によるのではなくて、 Z が Y に対しても当然の補助参加をしていたとすることによって、参加的効力が生ずるという主張をすることも考えられます。確かに、補助参加の申し出がない当然の補助参加の理論は、明確な基準を欠くことから、消極的に解するという見解があります。しかし、 Z もまた第 1 訴訟の被告とされており、自己の単独所有が否定されると Y から追奪請求をされることが十分に予想される地位にあるといえますので、こでは当然の補助参加が認められることに支障はないということもできると思われます。以上のように解しますと、前訴判決の既判カまたは参加的効力により、第 2 訴訟において、本件不動産の帰属について改めて審理・判断することはできないという結論に達することができるのではないか亀井いずれも説明が難しい問題ですね。私もけっ [ 2 ] 検討と思われます。 077 鼈集↓司法試験問題の検討 2016 こう難しいなと思って考えました。①も②も③もそうですね。まず下線部①ですが、これは X の Y に対する総有権確認請求と X の Z に対する総有権確認請求の両方が訴訟の主題だったのですよね。頭がこんがらがりそうな感じですが、 X の Z に対する請求が認容されたという部分については X ・ Z 間で既判力が生じるということで、 Y は関係ないという議論になりそうですよね。林そうです。亀井 Y が Z に対して第 2 訴訟で提訴しているわけですから、 Z と Y との間では何ら既判力は生じていないという議論になりそうだというところが出発点ですよね。 Z が蒸し返しできないのは X に対してだけだという議論になりそうで、 Y に対して、 Y との後訴において Z が蒸し返しをするのは自由になるではないかという議論になりそうです。つまり、それを本件において援用することが適切かということですよね。 Z の既判力を Y が援用してよいのかという林 X の Y に対する総有権確認の部分ですよね。ですから、 X が勝訴した部分の中には Z の立場も決まってくるのではないか、と。亀井そういう議論ですよね。ですから、 X の Y に対する訴訟で X が勝訴したと、総有権が認められたという X ・ Y 間の訴訟の X 勝訴によって生じる既判力が Z にも及ぶという議論ですね。林はい、そうです。 Z ・ Y 間の訴訟でも基準時の判断に拘東されるという話です。亀井 X は勝訴したわけですよね。 X に総有権があるのだということに、 X の構成員である Z も拘東するのだということですよね。 Z は提訴には反対の立場ですよね。 Z は自分の物だと言っているわけですから、そうですね。 X に総有権があるのだということが、 X の構成員である Z にも及ぶのだと。それは X ・ Y 間の訴訟で、 X が勝ったということの拘東カなのだという理論ですか。林はい。 X ・ Z にそもそも総有権確認の訴えを立てている意味がどこにあるのかという別の問題が出てきそうな気がします。いちおう内部関係ですし、争いがあるので、それはできるとは思うのですが、本来、 X ・ Y 間の訴訟の中に Z の地位も含まれているので、 X ・ Z の請求はおそらく要らないのでしょ

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070 められるのかどうかの議論があった時代になされていた議論かなと私は理解しています。林平成 6 年判決 ( 最三小判平 6 ・ 5 ・ 31 民集 48 巻 4 号 1065 頁 ) が 1 つの転換点だったわけですね。それができたので、平成 8 年の立法改正でも、あまり議論としては活発にならないのではないかと考えられたのでしようね。亀井そうですね。林あと、亀井さんが途中でおっしやったところですが、この設問に「その者が B に同調する場合としない場合」とありまして、同調しない場合については Z のほうに共同訴訟参加をする場合があるとおっしゃいましたが、本問でそれを書く必要はあるでしよう力、。亀井 Z に同調する場合に、被告である Z 側に共同訴訟参加するというのは、もちろんあり得ますよね。林あります。本問では「その者が B に同調する場合としない場合」といっていますので、どこまで書く必要があるのかということなのですが。亀井どこまで書くかですよね。この設問自体は、主体を限定して、訴訟を起こした B としてどうすればいいのかということを書けとまでは指定していないです。「訴訟上の問題点について、まとめてください」とある。たしかに、修習生 P 1 と会話している弁護士 L 1 は、 B から依頼を受けた弁護士ですので、 B 側、すなわち原告側として、どういうことをとり得るのかという視点での問題かもしれません。ですから、 B に同調しない者が Z 側に共同訴訟参加するということまでは考える必要があるのかというのはありますね。同調しない場合には、被告側に共同訴訟参加すればそれで当事者になるので、それなら別にそれ以上、原告側としてはやることもないだろうと思います。それで、もし同調しないけれども Z にも共同訴訟参加しないというような場合には、その者を被告にする方策を考えなければいけないという順番になるでしようか。林答案の構成としては、いまおっしやったような流れで書くということですか。亀井そうかもしれませんね。しかし、そこまでしっかりと詰めて書く人がどれぐらいいるかはわかりません。私も、いま林さんから質問を受けながら、そうなるかなと考えて、初めて考えを整理できた感じなので、 1 人で答案を考えながらそんなことが全部できるかどうかといえば、何とも言えないです。林あとは、反対する者がいた場合の対応策について、被告に回す以外の可能性も学説上はそれなりに有力に主張されてきているところがあります。実体法上の解釈として、提訴請求権があるとか。亀井第 2 点目のところですか。私はこういう議論は全く知りませんでした。林最ー小判平成 20 年 7 月 17 日 ( 民集 62 巻 7 号 1994 頁 ) の解説でも目にする機会はありますが、う視点で書いてきた人がどれほど答案において評価を受けるのかというのはわからないですが。亀井提訴協力請求権という構成ですね。そうすると、別に提訴請求訴訟を起こすということですか。林そのようですね。亀井提訴協力をするという意思表示をせよという訴訟を起こすということですね。林はい。それをすることによって、原告の地位になることが擬制されるという構成です。亀井間違った議論ではないと思いますが、実務家の視点からすると、そのように面倒くさい訴訟を別にすることはまず考えないという感じがします。ほかに方策がなければ考慮するしかないと思うのですが。被告に加えるということで、実際問題としての訴訟追行上の問題はない。要するに原告側と被告側に分かれることの問題点がどうなのかということですので、それが特に問題なくて、被告側に加えるということで、判例・通説上も認められているので、それで答案の解答としては十分だと思います。林問題となり得るとしたら、登記請求の場合ですよね。被告に回ったときに、本来的被告とともに登記の移転義務などを負うことはありませんので、そのときに被告側に回すと支障が出るのではないかという議論と結びつきます。ただ、本問では「登記請求については考えることをせす」とありますので、そこは論じなくてよいということでしようね。亀井登記請求をするときには、社団なり全構成員が原告になって、登記は B に移転をせよという請求の趣旨ですよね。 B に移転登記をせよという訴えを社団なり全当事者が起こすということでよかったですか。 B も原告にならないといけなくなかったです

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026 対禁止の領域に入っているのではないかという論点をどこカ咐け加えないと、付添人としてはやりにくいのではないかということですね。 [ 4 ] 個人の尊厳西村今おっしやった個人の尊厳という話と関連するのですが、この法律を見たときの素朴な感想を述べると、「性的衝動に対する抑制が適正に機能しにくい」という理由で特定の類型の人たちを警察の監視下に置くというのは、やや大げさに言うと近代法の原理に反するように感じられたんですね。つまり、自由な意思があるから責任も負うというのが近代社会が前提としているフィクションだとすると、特定の性犯罪者には自由意思がないと言っている本問の法律は、そのようなフィクションから逸脱しているようにも思われます。そうすると、そもそもどうしてそういう人たちに刑罰を科すことができたのかというのも少々疑問なのですが、それはともかくとしても、市民社会の中の特定の類型の人たちを「管理」の対象としていわば「動物」扱いしているという点に根本的な違和感がありました。そして実は、そういう問題意識を掬い取ってくれるのは 14 条かなということで、冒頭で 14 条についてお伺いしてみたというわけなんです。木村それはあり得る考え方だと思います。まず、普通に、憲法 14 条 1 項を使うと、「この区別に合理的な理由があるのか」という問題を設定することになります。ここで、単に、「継続的監視をされる者とそれ以外の者」の区別を問題にすると、おっしゃるような問題意識を反映できません。動物扱いと近代法という問題意識を反映させるには、「動物扱いされる者とそれ以外の者」の区別が問題なのだ、と議論を組み立て、特定の者の個人の尊厳を否定するじる方法もあり得ると思います。その他にも、身体は後段の「差別されない」権利の問題なのだ、と論また、憲法 14 条 1 項の前段と後段を区別し、これ論すればよいのではないでしようかことには、到底、正当な目的を構成できない、と議問題を議論する方法もあるでしよう。いか ( 憲法 13 条前段 ) といった構成で、動物扱いの「個人の尊重」理念に根本から反しているのではなを直接侵襲する残虐な刑罰 ( 憲法 36 条 ) ではないか、 3 全体としての評価木村こんなところでしようか。私の意見としては、いまの検討からもわかるように、付添人の側からは違憲主張がなかなかしにくい問題だったと思います。これを立法事実として前提にしてよいとまで問題文が言っているので、付添人からの組み立ては非常に難しかった。そういう意味では、適切な出題であったかが問われるべき問題だったと思います。それから、この手の性犯罪の問題は、もちろん実務に出ればこういう問題にぶち当たることもあるのですが、これを試験問題で解かせるのは、例えば女性の受験生に対しては一定のセクハラとして機能するおそれがあるので、そういう観点からも今年の出題については疑問が多いということは指摘せざるを得ないのかと思います。西村さんからはいかがでしようか。西村問題の難易度という観点からすると、昨年の問題は、問題自体はそれほど難しくなかったように思うのですが、ただ誘導部分に混乱を招くところがあってかえって難しくなったということがありました。それに対して今年の問題は、法令違憲のみを問題にすればよく、しかも最初に木村さんがおっしゃったように、適正手続 ( 31 条 ) や二重処罰の禁止 ( 39 条 ) という本来問題となるべき論点も論じなくてよいとされているので、答案を構成するうえでは迷う必要がそれほどなかったのではないかという意味では、受験生に優しい問題だったのではないかというのが私の率直な感想です。答案構成で迷う必要がないということは、純粋に内容で勝負ができるということなので、実力をきちんと測ることができるという意味では、それなりに適切な出題であったという感想もあり得ると思います。これまでの司法試験の問題だと、悪い意味で実カ差があまり出せないところがあったと思うので、もちろん出題が適切かどうかについては木村さんがおっしやるようにいろいろな意見があり得ると思うのですが、難易度としてはこれぐらいの内容でこれからもやっていただけるとよいのではないかと思います。木村問われる実力差というのはどこになるのでしようね。判例知識で差がつくという感じでもなさそうですし、答案構成、つまり答案の目次立てという

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004 LAW" . J( 、 A しロー・ジャーナル本でも現地音を尊重して修正するべきであろう。議会では全体的に、座っている議員は発言者の方を向いて話を聞き、発言者は自分の言葉で話をしようとしているように思われた。傍聴人も真剣な表情で討論に聞き入っている。熟議民主主義の一端を見た思いがした。 3 首相官邸首相官邸 (Office of the prime Minister) は通常の観光地図に載っていない。載っているのは、首相が家族とともに住む「首相公邸」 (Prime Minister's Residence) である。官邸は、連邦議会前のウェリントン通りを挟んだ反対の南側の建物にある。首相はここを執務拠点にしているという。ホワイトハウス (White House) として著名なアメリカ大統領の執務・居住スペースは大統領官邸兼公邸であり、イギリス首相官邸 ( 10 Downing Street) も同様だが、カナダでは首相の官邸と公邸を分け、離れた場所に設置している。私の質問に応じてくれた政府職員は、首相は夜、公邸で家族とともに過ごし、昼は官邸あるいは連邦議会の建物内で仕事をすると話した。「 1867 年憲法法律」は首相および内閣について規定していない。ただし、同法は「枢密院」 (Privy council) について定めている 17 。内閣は枢密院から派生し、首相および大臣はすべて枢密院の構成員であるので、枢密院の名のもとに行為する。カナダでは議院内閣制 ( 責任政治 ) を採っており、庶民院選挙の多数党の党首が内閣を主宰する首相に就く。通常、首相は庶民院議員であることが求められる。議員でなくても首相になることは可能だが、直ちに議席を得る必要がある。かって首相は「同輩中の筆頭 (first among equals) 」と称されたが、近年はより強力な権限を行使するようになっている首相公邸は、官邸や議会から北約 2 キロのオタワ川沿いにある。観光地図には掲載されているものの、住宅街の外れにあり、木立の隙間から瀟洒な建物が見えるにすぎない。大きな通り沿いに塀をめぐらし、所どころ監視カメラが設置されている。 2 か所の門には警備員が目を光らす。もちろん中には入れない。しかし、市民の関心は高く、オタワ川巡りの船では公邸に向かって盛んにシャッターを切っていた。首相公邸近くの住宅街にカナダ総督 (Governor 18 ) GeneraI of Canada) の公邸がある。リドー・ホール (RideauHall) の名前で親しまれ、公邸そのものは原則非公開 ( 見学可能な場合もある ) だが、広大な敷地の大半は公園として開放されているカナダの元首は、カナダの国王つまり連合王国の国王であり、現在はエリザベス 2 世である。女王はカナダ総督を任命し、その統治に関する権限を総督に委ねている。もっとも、総督任命は、常にカナダ首相の助言に基づいて行われるから、女王に裁量はなし、圸公邸の職員の話では、現在のジョンストノ、 21) (Johnston) 総督は、夫人と 2 人で公邸に住んでいるという。私が訪れたとき、総督は不在だった。そのためか、数か所ある一般出入り口には警備員など職員は見当たらず、傘を手にした職員が公園内を 1 人で巡回しているぐらい。公邸の建物前でも、サングラスをかけた職員らしき人が 1 人で、「こちらには近づいてはいけない」と声をかけているだけだった。公園では、よく手入れされた芝の色が美しく、カナダを代表するカエデの木々が風にそよいでいた。結ひに代えて駆け足で回った割には、カナダの統治機構を概観することができた。もちろん、うわべだけではあるが、その特徴として、上訴許可の手続を前提に憲法問題をはじめとする重要事件に対して意欲的に取り組もうとしている最高裁、品格を保った討論によって多様な意見を反映させようとしている連邦議会、強力な権限をもとにリーダーシップを発揮しようとしている首相、一などが浮かび上がる。とりわけ、最高裁には、憲法問題について政府の求めに応じて勧告意見 22 ) (reference) を出す制度があり、重要な役割を演じている。また、立憲君主制の国家として女王 ( その代理の総督 ) を戴き、イギリス連邦の国家としてイギリス型の議院内閣制をとり、広さ世界 2 位の国家として連邦主義に立脚するといった点にも関心が深まった。さまざまな点で日本と異なるカナダだからこそ、学ぶべきところがあるように思う。 1 ) イギリス連邦 (CommonweaIth of Nations) を構成する連邦制の立憲君主国。先進 7 か国 (G7) メンバー面積約 1000 万平方 k ⅲ。 10 州、 3 準州で構成する。 1980 年代初めに約 2500 万人だった人口は右肩上がりで増加し現 19 )