行為 - みる会図書館

1. 法学セミナー 2016年9月号

124 法学セミナー 2016 / 09 / no. 740 各譲渡契約締結の時点において、 X らに対するあっせん後未分譲住宅の一般公募が直ちに行われると認識していたことを少なくとも容易に知ることができたにもかかわらず、 X らに対し、上記一般消滅時効が適用されることになる・・・・・・」。さらに、あるから、これには民法 724 条前段所定の 3 年の損害賠償請求権は不法行為により発生したものでこのように解すると、上記のような場合の契約に基づくものであるということにならないといって、その義務が当然にその後に締結された律関係を規律し、信義則上の義務が発生するから結の準備段階においても、信義則が当事者間の法。契約締種の背理であるといわざるを得ない・債務というか付随義務というかにかかわらず、務であるということは、それを契約上の本来的な記説明義務をもって上記契約に基づいて生じた義って生じた結果と位置付けられるのであって、上後に締結された契約は、上記説明義務の違反によの契約を締結するに至り、損害を被った場合には、めに、相手方が本来であれば締結しなかったはず「一方当事者が信義則上の説明義務に違反したた 65 巻 3 号 1405 頁 = 民法判百Ⅱ 4 事件 [ 角田美穗子 ] ) は、害賠償請求の事案につき、最判平成 23 ・ 4 ・ 22 ( 民集さらに、出資契約における説明義務違反に基づく損ているといえようか「機会」そのものが財産化してその喪失が問題とされしたこと」自体力賴害であり、より有利な契約をなすのような機会を喪失したこと、すなわち「当該契約を得を取得する機会があったであろうが、ここでは、その意思決定をすることによって損失を回避したり、利つまり、より適切な形で情報を提供されていれば、別評価することが相当である。」為は慰謝料請求権の発生を肯認し得る違法行為と財産的利益に関するものではあるが、 A の上記行で本件各譲渡契約を締結するか否かの意思決定はである・・・・。そうすると、被上告人らが A との間ったことは信義誠実の原則に著しく違反するものものというべきであって、 A が当該説明をしなか渡契約を締結するか否かを決定する機会を奪った価格の適否について十分に検討した上で本件各譲ず、これにより X らが A の設定に係る分譲住宅の公募を直ちにする意思がないことを全く説明せ千葉勝美裁判官の補足意見は「本件のような説明義務は , そもそも契約関係に入るか否かの判断をする際に問題になるものであり、契約締結前に限ってその存否、違反の有無が問題になるものである。加えて、そのような説明義務の存否、内容、程度等は、当事者の立場や状況、交渉の経緯等の具体的な事情を前提にした上で、信義則により決められるものであって、個別的、非類型的なものであり、契約の付随義務として内容が一義的に明らかになっているようなものではなく、通常の契約上の義務とは異なる」と言う。そもそも契約をすべきかどうかに関わる情報提供や説明義務の履行は、「契約上の付随義務の前倒し」と考えられる場面とは区別されるべきである、ということであろう。 ( 3 ) 錯誤・詐欺ど瀞提供義務違反情報提供義務違反の効果は損害賠償に限られない。誤情報を、そのまま契約内容へと取り込んで、契約を成立させた上で、その強制的実現を図ることで相手方の信頼に対する救済を図ることも不可能ではない。また、法律行為の効力問題として、端的に契約的拘東からの解放をもたらすこともある。契約の成否に関わる問題として、錯誤・詐欺と情報提供についても触れて錯誤は、内心的効果意思 ( →「真意」 ) と表示の不一致について自ら認識していない場合であり、原則として「動機の錯誤」は顧慮されないことは既に総則で学んだとおりである。しかし、相手カ啾極的に誤った情報を提供して、動機の錯誤に陥って意思表示をした場合、相手方の行動が「欺罔行為」と評価される限り、詐欺による取消しが認められよう ( 条 ) 。問題は、他の情報から既に錯誤に陥っている者に対して相手方カ醍供すべき情報を与えなかった場合 ( 不作為・不告知 ) である。この場合、当該情報提供義務違反が違法な欺罔行為と同視されるときには、「不作為による詐欺」又は「沈黙による詐欺」が成立する可能性がある。詐欺における「故意」の要件に関しても、当該情報が表意者にとって重要であることを相手方が認識しつつ、当該情報を適切に告げなかった場合は、詐欺の故意が推定できるとの指摘がある ( 横山美夏「契約締結過程における情報提供義務」ジュリスト 1094 号 135 頁 [ 1996 年 ] 、同

2. 法学セミナー 2016年9月号

140 法学セミナー 2016 / 09 / n0740 LAW CLASS に対する行動を見て、大声で騒ぐなり、あるいは、近隣の家に飛び込んで救助を求めるとか、警察に急報するなど、他にとりうる手段、方法があったことが認められ、とりわけ、帰宅の際は、警察へ連絡することも容易であったのに、これらの措置に出ることなく、銃を自宅から持ち出すに至り、しかも、銃を携行して、前記 P 方付近へ来たときは、事態は平静になっていたにも拘らず、 V の妻の腕を掴んで引張るなどの暴行を加えたあげく、その叫び声を聞いてかけつけ、素手で立ち向かって来た V に対し、右銃を発射するに及んでいること、これら事情に照らすと、本件では、甲が猟銃を持ち出して発射することを正当化すべき程の理由は、もともと存しなかったといわねばならない。・・・加えるに、甲が殺傷カの極めて強力な 4 連発散弾銃を、これに散弾 4 発を装填したうえ、予備散弾をも所持し、かっ、安全装置をはずして携行したことを併せ考えると、甲の対抗的攻撃意図は明らかであり、甲の本件所為は、 V の急迫不正の侵害に対する自己の権利防衛のためにしたものではなく、むしろ、 V らに対する対抗闘争行為の一環としてなされてたものであ」るとして、防衛の意思を否定した ( 名古屋高判昭 49 ・ 10 ・ 21 刑集 29 巻 10 号 1000 頁 ) 。原審が防衛の意思を否定したのは、①甲が V らから因縁をつけられ、酒肴をおごることを強要された上、目の前で友人 A に対して殴る蹴るの暴行を加えられたことから、激しい憎悪の念を抱いていたといえること ( 要素①⑤ ) 、②素手で追いかけてきた V に対して ( 要素② ) 、 V が死亡するかもしれないとことを認識しながら、あえて振り向きざまに、約 5 m に接近した V に向けて発砲し傷害を負わせたこと ( 要素③ ) 、③甲は一度自宅に帰っていることから、警察に通報する等の手段をとる機会・時間は十分にあったにもかかわらず散弾銃を持って V らのところに戻っていること ( 要素④ ) 、④散弾銃に実包 4 発を装填しただけでなく、安全装置を外して直ちに発砲できるように準備をしており、かっ、予備の実包までも用意していたこと ( 要素③ ) などから、 V らからの侵害を避けることを超えて、積極的な攻撃の意思を有していることが推認されると判断したからであろう。これに対し、最高裁は、「防衛の意思と攻撃の意思とが併存している場合の行為は、防衛の意思を欠くものではない」とした上で、「原判決は、他人の生命を救うために被告人が銃を持ち出すなどの行為に出たものと認定しながら、侵害者に対する攻撃の意思があったことを理由として、これを正当防衛のための行為にあたらないと判断し、ひいては被告人の本件行為を正当防衛のためのものにあたらないと評価して、過剰防衛行為にあたるとした第 1 審判決を破棄したものであって、刑法 36 条の解釈を誤ったものというべきである」と判示し、防衛の意思を肯定して、現判決を破棄し原審に差し戻した ( 前掲・最判昭 50 ・ 11 ・ 28 ) 。最高裁が防衛の意思を肯定したのは、原審が指摘した事実は甲に攻撃の意思を有していることを推認させるだけであって、防衛の意思がないこと、すなわち、専ら攻撃の意思であったことを示してはいないと考えたからである。たしかに、甲は、他の行為を選択することが可能であったにもかかわらず、自宅に戻り散弾銃に実包を装填し、安全装置を外してすぐに発砲できる状態にしたばかりでなく、予備の実包までも用意していた。しかし、それは、あくまでも V らから激しい暴行を受けている友人 A を救出するための行動であるから、攻撃の意思と防衛の意思の併存を示す事実と捉えるべきである。また、素手で追いかけてきた V に対して散弾銃を発砲したことから防衛の意思を超えた積極的加害意思があると推認することもできない。なぜなら、目の前で生命の危険を生ずるような暴行を A に加えた V が「殺してやる」と言いながら追いかけられた際も散弾銃をすぐに発砲せず「近寄るな」と叫びながら約 112m 逃げており、追いつかれそうになってやむなく発砲しているからである。このように、【間題 1() 】の甲は、 V の侵害を排除するためには明らかに必要のない過剰な結果を意図的に与えたとか過剰な行為を意図的に開始したとはいえず、したがって、専ら攻撃に意思で反撃した場合には当たらないので、防衛の意思が認められる。もっとも、甲の行為は防衛の程度を超えたといえるので正当防衛は成立しない。したがって、甲には殺人未遂罪 ( 203 条・ 199 条 ) が成立し、過剰防衛の規定 ( 36 条 2 項 ) が適用される。 ( おおっか・ひろし )

3. 法学セミナー 2016年9月号

059 高橋どちらかの極にある会社ではないイメージで作問されているのかもしれません。最近は小規模閉鎖会社でも本問の甲社のように海外展開をしますから、珍しくはないのかもしれませんね。ただ、任期の話や持株比率の話に注目して言及することができれば、別の視点をもっていることがプラスに評価されてもよいように思います。引〔設問 2 〕 ( 1 ) の解説と検討 [ 1 ] 解説松井それでは〔設問 2 〕に移ります。ここは解任された取締役の会社に対する損害賠償請求ということで、会社法 339 条 2 項の「正当な理由」についての理解ができているのかが鍵です。前提として、会社法 339 条は、株式会社は役員をいつでも株主総会の決議によって解任することができるとしています。そして 339 条第 2 項が、役員を解任された者は、「その解任について正当な理由がある場合を除き、株式会社に対し、解任によって生じた損害の賠償を請求することができる」ことを規定しています。この場合の A は、甲社に対し、解任について正当な理由がない旨を主張して、損害賠償を請求することになります。ここでいう「正当な理由」は、役員等に職務執行上の不正行為・法令定款違反行為があった場合や、心身の故障などにより客観的に職務遂行に支障をきたすような状態になった場合を意味するといわれています。そこで、経営判断の失敗ないしは職務遂行能力の欠如や役職に対する不適任が、正当な理由に当たるかどうかが問題になります。経営能力の有無と、役員間もしくは株主間の対立を背景とした解任とを区別することは困難ですから、正当な理由には含まないものと考えるのが一般的です。 A は海外事業の失敗を理由に解任されていますが、「事実 2 」によると事業の海外展開を行うために必要かっ十分な調査を行い、その調査結果に基づ特集」。司法試験問題の検討 2016 き、事業の海外展開を行うリスクも適切に評価し、たかはし・まゆみ氏て期待されるべきことなどが挙げられると思いま解任こそが取締役に対する主たる責任追及手段としが認められるのは稀であることからすれば、むしろ採るならば、経営判断の失敗に対する任務懈怠責任と思います。逆に正当事由に当たるという肯定説を断基準と平仄を合わせるべきことが挙げられるのだうことや、経営判断原則に基づく任務懈怠責任の判酬等の喪失により取締役の経営判断が萎縮してしまいという否定説を採るならば、任期満了時までの報一般には、経営判断の失敗は正当事由にあたらなます。しい欠如を推定させるようなケースでもないと思いたとはいえないでしようし、客観的な経営能力の著善管注意義務違反に該当する経営判断の失敗があっうとするのだろうと思いますが、本問の事案では、ば、事実の評価から判断の理由のよりどころを探そきるのでしようか。論拠を挙げることができなけれる立場でも、その論拠をどれくらい挙げることがでの法的課題 ( 1 ) 」一橋法学 15 巻 2 号 ( 2016 年 ) がある。 53 巻 11 号 ( 2015 年 ) 、「営利法人形態による社会的企業論の根拠と近年の展開」証券アナリストジャーナル著、日本評論社 ) 、「議決権行使助言会社に対する規制 15 年 ) 、「インターネットコンメンタール会社法」 ( 共て、「人間ドラマから会社法入門」 ( 共著、日本評論社、演習 I 」「問題解決実践」などを担当。主要著作とし高橋真弓 1972 年生まれ。専攻は商法、金融商品取引法。「企業法由に当たらないと解する立場でも、当たらないとす高橋受験生は、経営判断の失敗が解任の正当な理 [ 2 ] 検討酬相当額の損害賠償が認められることになります。め、在任中に得られたであろう残存任期 8 年分の報せん。本件では退職慰労金についての事情はないたの報酬等が含まれることについては、争いはありまおよび任期満了時に得られたであろう役員等としてこの 339 条 2 項にいう「損害」に、任期満了まで、償請求を行うことができます。任は正当な理由を欠くので、 A は甲社に対し損害賠ると認めることができます。そうであれば、 A の解方針をめぐる取締役間の対立を背景とした解任であ令定款違反行為を見出すことはできず、甲社の経営す。よって、 A に特段の職務遂行上の不正行為・法旨の議案を提出し、賛成多数により可決されていま取締役会において事業拡大のために海外展開を行う

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130 法学セミナー 2016 / 09 / no. 740 めるべき項目に「勧誘対象となる者の知識、経験及び損害賠償を求めたが、 X がおよそオプションの売り取引を自己責任で行う適正を欠き、取引市場か財産の状況に照らし配慮すべき事項」をあげるなど ( 同ら排除されるべき者であったとはいえす、担当者法 40 条も参照 ) 、事業活動において高齢者や知的障害者が X に 3 回目、 4 回目のオプション取引を行わせへの配慮の必要を強調している ( 消費者基本法 2 条 2 項た行為が適合性の原則から著しく逸脱するものでも参照 ) 。より一般的には、特定取引や特定商品についあったということはできないとして、その不法行て、資産状況や当事者の知的能力・経験などに照らし為責任を認めた原判決を破棄し、原審差戻しとして、取引への勧誘が制限されるべきであるとの考えがた。判決理由は、その際、一般論としてではある注目される ( いわゆる狭義の「適合性原則」 ) 。特に投資取が、適合性原則と民事責任を次のような表現で架引における適合性原則の進展は著しい ( 詳しくは、王冷橋している。然・適生原則と私法龝 [ 信山社、 2010 年 ] 、川地宏行「投「平成 4 年法律第 73 号による改正前の証券取引資取引における適合性原則と損害賠償責任」法論 84 巻 1 号法の施行されていた当時にあっては、適合性の原 [ 2011 年 ] なと滲照 ) 。金融商品取引法 40 条はこれを「金則を定める明文の規定はなかったものの、大蔵省融商品取引行為にについて、顧客の知識、経験、財産証券局長通達や証券業協会の公正慣習規則等におの状況及び金融商品取引契約を締結する目的に照らしいて、これと同趣旨の原則が要請されていたて不適当と認められる勧誘を行って投資者の保護に欠これらは、直接には、公法上の業務規制、けること」のないよう業務を行わなければならないと行政指導又は自主規制機関の定める自主規制といいう表現で、公法上の規制原理を明文化している。適う位置付けのものではあるが、証券会社の担当者・生原則の違反行為は、直ちに無効・取消といった私が、顧客の意向と実情に反して、明らかに過大な法上の効果に結びつくものではないが、判例上、不法危険を伴う取引を積極的に勧誘するなど、適合性行為責任を導くこともあることが肯定されている ( 最の原則から著しく逸脱した証券取引の勧誘をして判平成 17 ・ 7 ・ 14 民集 59 巻 6 号 1323 印 * 。いまや事業者は、これを行わせたときは、当該行為は不法行為法上も違法となると解するのが相当である。 / そして、自ら提供する商品をきちんと知って説明するだけでな証券会社の担当者によるオプションの売り取引のく、顧客にとって何が必要か、適合的かに配慮するこ勧誘が適合性の原則から著しく逸脱していることとが求められているのである。この適合性原則の核心を理由とする不法行為の成否に関し、顧客の適合にある思想は、相手に対する利益顧慮義務であると同性を判断するに当たっては、単にオプションの売時に、「事業者が相手に一定の商品の推奨表明するとり取引という取引類型における一般的抽象的なリきは、それだけの合理的根拠を有しているべきである」スクのみを考慮するのではなく、当該オプションという、きわめて普遍的な行為規範である ( 具体的には、の基礎商品が何か、当該オプションは上場商品と王冷然「「合理的根拠適合性」とは何か ? 」市川兼三先生古稀・されているかどうかなどの具体的な商品特性を踏企業と法の現代的課題 [ 成文堂、 2014 ] 21 頁以下所収 ) 。さまえて、これとの相関関係において、顧客の投資もなければその者の言明や情報提供は、無責任な思い経験、証券取引の知識、投資意向、財産状態等のっきか、欺瞞的勧誘態度でしかない。今日では、事業者要素を総合的に考慮する必要があるというべき活動の基本的な行為規範として、「思想としての適合である」。性原則」の確立が求められる ( 河上「思想としての適合判旨は、公法上の業務規制等であっても、「適性原則とそのコロラリー」現代消費者法 28 号 4 頁 [ 2015 年 ] 合性原則から著しく逸脱した勧誘行為」は不法行同「「適生原則』についての一考察」星野英一先生追悼・日為法上も違法となることを明らかにした点で画期本民法学の新たな時代 [ 有斐閣、 2015 年 ] 587 頁以下など ) 。的であり、その際の考慮要素として、「顧客の意向と実情に反し、明らかに過大な危険を伴う取引【最判平成 17 ・ 7 ・ 14 と「適合性原則違反」】事を勧誘する」ことを例示し、具体的に本件では、案では、 X が、証券会社 Y に対して、 Y の従業員「オプションの売り取引の勧誘」につき、具体的らが X の計算で行った証券取引等には、過当取引、商品特性を踏まえて、顧客の投資経験、証券取引オプション取引についての適合性原則違反、説明の知識、投資意向、財産状態等の諸要素を総合的義務違反などの違法があるとし、不法行為によるに考慮する必要があるとしたものである。しかし、

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134 法学セミナー 2016 / 09 / no. 740 応用刑法 I ー総論 CLASS [ 第 12 講 ] 正当防衛 ( 2 ) ー防衛の意思明治大学教授大塚裕史傷を与えたが、 V の侵害を止めることができず、甲は V にナイフで刺されて重傷を負った。甲の罪責を論じなさい。 ◆学習のポイント◆ 1 判例実務が「防衛するため」の行為の要件としてなせ防衛の意思を必要としているの【間題 7 】において、甲は反撃行為に出たもののかを理解する。防衛に失敗して防衛効果があがらなかった。そこで、 2 防衛の意思の内容に関する判例実務の考え正当防衛が違法性を阻却されるのは反撃行為によっ方を説明できるようにする。て被侵害者の法益が保護される点に求める立場か 3 防衛の意思の認定の仕方、考慮要素、判断方法などを理解し、具体的事例に適用できら、甲は V に傷害結果を発生させたものの自己の法益を保護することができなかったので「防衛するたるようになることが重要である。め」の行為とはいえず正当防衛は成立しないという正当防衛とは、「急迫不正の侵害に対して、自己見解も主張されている。又は他人の権利を防衛するため、やむを得ずにしたしかし、たまたま防衛効果があがらなかったとい行為」をいう ( 36 条 1 項 ) 。このうち、「自己又は他う理由で正当防衛を否定すると、失敗することを恐人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為」れて防衛行為に出ることを躊躇させることになり妥を防衛行為という。防衛行為といえるためには、① 当でない。正当防衛が、自力救済禁止の原則の例外である ( 縮小要因 ) としても、権利行為であること「自己又は他人の権利を防衛するため」の行為であを ( 拡大要因 ) 考えれば ( 拡大要因・縮小要因についって、②「やむを得ずにした行為」でなければならては第 11 講田正当防衛論の本質参照 ) 、権利行為を委ない。本講では、防衛行為に関するこの 2 つの問題縮するような法解釈は適切ではない。石が V に当たのうち①の点を検討することにしたい。り V に危害を加えることにより V の攻撃を阻止できた場合に正当防衛が認められるのであれば、正当防ー「防衛するため」の行為衛の結果が発生する可能性のある行為であれば「防衛のため」の行為と解すべきである。甲の「正当な [ 1 ] 防衛効果の要否法益」が ( 急迫不正の侵害を行った ) V の「不正な法「防衛するため」の行為といえるためには、第 1 に益」よりも ( 要保護性において ) 優越するという関当該行為が客観的に防衛に向けられた行為でなけれ係 ( 不正対正の関係 ) は、防衛行為の結果によってばならない。およそ、不正の侵害を排除するのに役立ちえない行為は防衛行為とはいえない。変わるものではない。【間題 7 】「正当防衛の未遂」事例 [ 2 ] 防衛の意思の要否「防衛するため」の行為といえるためには、客観 V がナイフで甲に襲いかかってきたので、甲的に防衛に向けられた行為であるというだけでなは V に向かって石を投げたとツ c- V にかすり

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043 こで、 C 所有の甲土地を代理権濫用者ないし無権代理人 A が D と共同相続したことの効果が問題になります。このことを E がどのように主張するか、 E とすれば甲土地が値上がりしていることもあり、 A の甲土地の法定相続分 3 分の 1 のにつき代理権濫用行為または無権代理行為が有効になると主張し、 AD に対して甲土地につき E の持分 3 分の 1 の登記手続 ( D の持分 3 分の 2 との共有名義への登記手続 ) を請求するかということですが、これも滝沢解説のとおり、結局は難しいということになるでしよう。つまり、 AD の反論として、平成 5 年判決に従い、たとえ無権代理行為の本人を無権代理人と他の共同相続人が共同相続した場合でも、無権代理人 A の持分について当然有効になるわけではなく、追認権が A と D に不可分に帰属し、共同行使しなければ追認の効果は生じないことを A D は主張するでしよう。そこで、 D が追認しているのに A が追認拒絶するのは信義則に反して認められないけれども、 D が追認拒絶しているときは、 A も追認拒絶して、無権代理いでしようか。転登記手続請求は認められないことになるのではなになるでしよう。その結果、 E の甲土地の所有権移同相続人 D と共に主張することは妨げられないこと者 A 自身が悪意の E との代理権濫用行為の無効を共うように、それと類似した状況として、代理権濫用妥当しますし、そうでないとしても、滝沢さんがいに無権代理行為と解釈すれば、判例法理がそのまま本問では、 A E 間の行為を民法改正案 107 条のよう A は D の追認拒絶を主張するでしよう。したがって、拒絶していますので ( 【事実】 15 ) 、いずれにしても判決の少数意見 ) もありますが、本問では D も追認認拒絶の主張・立証責任を負うとの見解 ( 平成 5 年は A の持分について履行請求でき、 A の側で D の追なお、 D が追認拒絶していないときは、相手方 E 行為の無効を主張することが可能になります。特集司法試験問題の検討 2016 ( ⅱ ) 〔設問 1 〕 ( 2 ) についてまつお・ひろし氏戻りますので、 D は保存行為として、乙土地につい求めるでしよう。それによって登記名義は C 名義に C から E への所有権移転登記手続の抹消登記手続をことが考えられます。この場合、 E に対しては別途買による所有権移転登記の抹消登記手続を請求するによる E への乙土地売買の無効を理由に、 EF 間売を認容した ) 。そこで、本問でも D は F に対し、 A 消登記手続を請求したもの。保存行為を理由に X の請求母 C が共同相続した後、 X が単独で Y に A Y 間登記の抹権移転登記手続が行われたが、 A が死亡し、 A の妻 X と等の理由で、 A から B の実弟 Y に売買を原因とする所有事案は、 A から B が土地・建物を購入した際、税金対策れています ( 最ー小判昭 31 ・ 5 ・ 10 民集 10 巻 5 号 487 頁。消登記手続を共有者が単独で請求することも認めら 1155 〔保存行為〕 ) 。その一環として、不実登記の抹輯 1155 頁〔不可分債権〕、大判大 10 ・ 6 ・ 13 民録 27 輯も古くから認めています ( 大判大 10 ・ 3 ・ 18 民録 27 権 ( 所有権複数説 ) と法的構成は多様ですが、判例法学の基礎理論」 ( 勁草書房、 2012 年 ) がある。い統治と法の支配」 ( 日本評論社、 2 開 9 年 ) 、「開発系〔第 5 版〕」 ( 慶應義塾大学出版会、 2010 年 ) 、「良法〔第 2 版〕』 ( 共著、弘文堂、 2011 年 ) 、「民法の体理」 ( 大成出版社、 2011 年 ) 、「ケースではじめる民を担当。主著として「財産権の保障と損失補償の法「民法総合」、「民法 ( 未修者 ) 」、「開発法学」など松尾弘 1962 年生まれ。専攻は民法、開発法学。 428 条 ) 、保存行為 ( 民法 252 条ただし書 ) 、共有持分で妨害排除請求できることは、不可分債権 ( 民法えられます。共有持分権に基づき、各共有者が単独き、丙建物収去・乙土地明渡しを請求することが考する法定相続分に従った 3 分の 2 の持分権に基づ求の根拠および内容ですが、 D は乙土地所有権に対そこで、小問 ( 2 ) で問われている D の F に対する請に主張することになります。して無効であったことを前提に、 D はその効果を F 買が有効にはなりませんので、乙土地売買が全体と合はたとえ A が追認しても A の持分権の部分だけ売用行為ないし無権代理行為の追認を拒絶し、その場 ( 1 ) で検討したことを踏まえ、 D は AE 間の代理権濫濫用行為によって E に売却されていますので、小問ます。もっとも、乙土地も甲土地同様、 A の代理権れ、丙建物まで建てられた乙土地が問題になっていも引渡しもされ、さらに F に移転登記と引渡しがさ小問 ( 2 ) は小問 ( 1 ) の甲土地と異なり、 E に移転登記

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ズシステムとフランチャイズ契約締結準備段階における売上予測 ( 1 ・ 2 完 ) 」大阪学院大学法学研究 29 巻 2 号、 30 巻 1 = 2 号 ( 2003 ~ 2004 年 ) 、金井高志・フランチャイズ契約の裁判例の理論分析 ( 2005 年 ) 、小塚荘一郎・フランチャイズ契約論 ( 2 (c) 投資取引 ( i ) 投資に関連する取引でも情報提供義務 ( 「説明義務」とされる場合が多い ) が、しばしば問題となっている。こでは、契約の前段階というよりも、基本的な契約関係の存在を前提とする情報提供・説明義務の方が重要な意味を持っことが多い。たとえば、ワラント取引においては、顧客の属性 ( 年齢・証券取引に関する知識・経験・資力等 ) を考慮した上で、当該顧客が自らの責任と判断に基づいて取引ができるよう、取引内容とリスクについて適格な説明を行うことカ義則上要求されており ( 東京高判平成 8 ・ 11 ・ 27 判時 1587 号 72 頁 = 消費者判百 15 事件 [ 藤田寿夫 ] ) 、商品特性の情報格差からはプロ的な顧客に対しての説明義務違反も肯定される場合がある ( 東京地判平成 21 ・ 3 ・ 31 翁去 1866 号 88 印。具体的に、広島高判平成 9 ・ 6 ・ 12 ( 判タ 971 号 170 頁 ) では、ワラントの価格が株価に比して数倍の値動きをすること、権利行使期間を経過するとワラントが無価値になること、ワラントカ実の株式と異なり購入資金とは別途の資金を出すことで一定額で株式を引き受けることができる権利であって、権利行使期間内に株価が権利行使価格より高くなると予想されることで価値を持つものであること、現実の株価より高い権利行使価格のワラントであることについて説明すべきであり、顧客の理解の程度を見極めて、その理解が得られなければワラント取引をしないよう助言・警告する義務があったという ( 大阪地堺支判平成 9 ・ 5 ・ 14 金判 1026 号 36 頁。その他、説明義務違反に基づく事業者の不法行為責任が認められた裁判例に、東京高判平成 9 ・ 7 ・ 10 判タ 984 号 201 頁、大阪高判平成 10 ・ 4 ・ 10 判タ 1 開 4 号 169 頁、東京地判平成 15 ・ 5 ・ 14 去 1700 号 116 頁 = 消費者判百 57 事件 [ 松岡久和 ] など枚挙にいとまがない。詳しくは清水俊彦「投資勧誘と不法行為」 [ 199 年 ] など参昭 ) そこでの損害賠償の範囲は、概ね、ワラントの購入価格相当額であるである。また、商品先物取引 ( 東京高判平成 13 ・ 4 ・ 26 判時 1757 号 67 頁など ) や、金利スワップ取引 ( 東京地判平成 21 ・ 3 ・ 31 判時 206 ひ号 102 頁、福岡高 129 債権法講義 [ 各論 ] 6 判平成 23 ・ 4 ・ 27 判タ 1364 号 158 頁 ) などでも同様の説明義務違反に関する裁判例が出ている。もっとも、投資家自身は、自らの判断と責任で取引を行うことが原則と考えられているためか、過失相殺がほどこされる場合が多い ( 取引的不法行為と評価される局面で、過失相殺が相応しいかには疑問があるが ) 。 ( ⅱ ) 理解困難者と情報提供義務の限界当事者の状況によっては、取引内容や契約目的の利害が、理解困難である場合もあることへの配慮も重要である。情報開示の在り方についての工夫の重要性は、これまでも消費者保護の問題として強調されてきたが、高齢者の場合にはその要請が一層大きい。細かな文字をきちんと読み、複雑な取引形態が持つ意味を理解して取引に臨むことは、高肖費者の場合には、容易に期待できない。目や耳カ坏自由になり、身体が思うように動かなくなると、一般の消費者として想定されている「合理的平均人」よりも情報へのアクセスが困難になる。高齢者を顧客圏の一部として予想する取引では、平均的顧客の合理的注意や理解力を基準 ( 平均的合理的消費者基準 ) とした開示や説明では明らかに不充分であって、開示の方法・態様・表現上の分かりやすさにも工夫カ球められる。顧客から「同意」をとりつけるということは、内容についての一定水準の的確な理解を前提とするという基本に立ち返り、開示や説明のあり方を見直さねばなるまい。相手カ皜齢者であることを認識し得るにもかかわらず、適切な開示義務や説明義務が尽くされていない局面では、広く錯誤や説明義務違反カ語られて然るべきである。通常人の情報収集力や判断力、活動力を前提に高齢者を評価しては、現実と大きくかけ離れた法律論になりかねない。最近の認知科学では、通常の消費者であっても、情報の与えられ方によって必ずしも合理的判断をするとは限らないことが明らかにされている。まして、基礎となる哉力や認知枠組みが陳腐イヒした高齢者では尚更であって、そのことを責めるのは酷であろう。総じて、事業者には、高肖費者の財産状態や能力に見合った形での、勧誘・説明行為や商品の提供カ球められる ( 説明義務の履行における「適缶生の原則」 ) 。 (iii) 適合性原則特定商取引法は、訪問販売などでの禁止行為として「老人その他の者の判断力の不足に乗じ、契約を締結させること」を挙げ ( 施行規則 7 条、 23 条、 39 条 ) 、金融商品取引法では、事業者カ誘方針を策定する際に定

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136 法学セミナー 2016 / 09 / n0740 LAW CLASS ような行為に過剰防衛の特典を与えないためには、「防衛するため」の行為の要件として防衛の意思が必要であると考えることになるのである。防衛の意思必要説に立つ判例実務に対し、防衛の意思という主観的事情を客観的であるべき違法性の判断資料とすることは妥当でないとする批判が防衛の意思不要説から寄せられている。しかし、判例実務は、行為者の置かれた状況や反撃行為という客観的事情だけでなく、その状況に置かれた行為者の主観的事情をも考慮しなければ、正当防衛の制度趣旨に照らした適切な評価はできないと考えている。そして、防衛の意思という主観的事情を考慮するといっても、行為者の供述に頼るのではなく、外部的な客観的な事実を認定した上でそれらの客観的事実から防衛の意思を推認するという判断手法をとるので、必要説が違法性の判断を曖味なものとするという批判は当たらない。 2 判例実務における「防衛の意思」の内容防衛の意思の内容を明確に定義した判例は存在しない。古い判例の中には、防衛の意図・目的が必要であるという立場 ( 目的説 ) をとるものもあった ( 大判昭 11 ・ 12 ・ 7 刑集 15 巻 1561 頁、最決昭 33 ・ 2 ・ 24 刑集 12 巻 2 号 297 頁 ) 。しかし、正当防衛は、緊急状態においていわば反射的・本能的に行われることも少なくない。正当防衛が権利行為であることを考慮すると、積極的で明確な防衛の意図・目的まで要求するのは妥当でない。そこで、その後の判例は、防衛の意図・目的があることまでは必要ないと解している。これに対し、学説の中には、正当防衛状況および防衛行為の認識ないし意識だけで足りるとする見解 ( 認識説 ) もあるが、判例はこうした認識だけでなく、意思的要素も必要であるという立場をとっている。判例の考え方を理解するでは以下の 3 つの判例が重要である。第 1 は、「刑法 36 条の防衛行為は、防衛の意思をもってなされることが必要であるが、相手の加害行為に対し憤激または逆上して反撃を加えたからといって、ただちに防衛の意思を欠くものと解すべきではない」とした上で、被告人が相手に対して「憎悪の念をもち攻撃を受けたのに乗じ積極的な加害行為に出たなどの特別の事情が認められないかぎり、被告人の反撃行為は防衛の意思をもってなされたものと認めるのが相当である」と判示している ( 最判昭 46 ・ 1 1 ・ 1 6 刑集 25 巻 8 号 996 頁第 2 は、「急迫不正の侵害に対し自己又は他人の権利を防衛するためにした行為と認められる限り、その行為は、同時に侵害者に対する攻撃的な意思に出たものであっても、正当防衛のためにした行為にあたると判断するのが、相当である。すなわち、防衛に名を借りて侵害者に対し積極的に攻撃を加える行為は、防衛の意思を欠く結果、正当防衛のための行為と認めることはできないが、防衛の意思と攻撃の意思とが併存している場合の行為は、防衛の意思を欠くものではないので、これを正当防衛のための行為と評価することができるからである」と判示している ( 最判昭 50 ・ 11 ・ 28 刑集 29 巻 10 号 983 頁〔友人救助発砲事件〕 ) 。第 3 は、「刑法 36 条の防衛のための行為というためには、防衛の意思をもってなされることが必要であるが、急迫不正の侵害に対し自己又は他人の権利を防衛するためにした行為と認められる限り、たとえ、同時に侵害者に対し憎悪や怒りの念を抱き攻撃的な意思に出たものであっても、その行為は防衛のための行為に当たると解するのが相当である」と判示しこれまでの判例の考え方を確認するとともに被告人に防衛の意思を欠くとして正当防衛のみならず過剰防衛の成立をも否定した原判決が被告人の行為を「専ら攻撃の意思に出たものとみているように理解されないでもない」とした上で、「被告人の『表に出てこい』などという言葉は、せいぜい、防衛の意思と併存しうる程度の攻撃の意思を推認せしめるにとどまり、右言葉の故をもって、本件行為か専ら攻撃の意思に出たものと認めることは相当でないというべきである」と判示して被告人に防衛の意思を肯定した ( 最判昭 60 ・ 9 ・ 12 刑集 39 巻 6 号 275 頁 ) 。以上のとおり、判例によれば、相手の加害行為に対し憤激または逆上して反撃を加えても防衛の意思を欠くことにはならないし、攻撃の意思が併存していても防衛の意思を欠くことにはならないが、「攻撃を受けたのに乗じ積極的な加害行為に出た」場合や「防衛に名を借りて侵害者に対し積極的に攻撃を加え」た場合は、「専ら攻撃の意思」 ( = 積極的加害意思 ) で反撃行為がなされたものであるから防衛の

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財産第 } ル」イ切〉 143 付という基本的な構造が認められなければならない。また、詐欺罪は財産犯の一類型であることから、欺罔行為の相手方に財産的損害が生じたか否かも問題となる。この点につき、財物の占有侵害・喪失それ自体が財産的損害であるとみなす立場 ( 形式的個別財産説 ) によれば、被害者が錯誤に陥らなければ財物を交付しなかったであろうといえる場合に、直ちに詐欺罪の成立を認めることになる。これに対して、財物の占有移転によって、全体財産的な見地ないしは実質的な見地から財産的損害が生じる必要があるとする立場 ( 全体財産説ないしは実質的個別財産説 ) によれば、被害者が錯誤に陥らなければ財物を交付しなかったであろうといえても、直ちに詐欺罪の成立を認めるのではなく、財物の占有を失った者に何らかの意味で財産的損害が発生しなければ、詐欺罪の成立を認めることはない 2 ) 。さて、以上のような詐欺罪の基本構造を前提とすると、行為者と被欺罔者という二者しか登場しない事例では、欺罔行為によって錯誤に陥る者、処分行為をする者、財産的損害を被る者は同一人物である。これに対して、クレジットカードの不正使用に関する事例では、行為者と取引関係にあるものとして、加盟店だけでなく、カード会社も登場するために、錯誤に陥る者、処分行為をする者、財産的損害を被る者が誰になるのかが一概にいえなくなる。そこで、以下では、まず自己名義のカードの不正使用の事例を取りあげ、欺罔行為によって錯誤に陥る者、処分行為をする者、財産的損害を被る者が誰になるのかを意識しつつ、詐欺罪の成否を検討する。 [ 2 ] 自己名義のカードの不正使用 (i) 事例の確認支払意思・能力がないにもかかわらず、カード会員がカードを使用して商品ないしはサービスを手に入れる場合、最終的には、カード会社がカード会員より代金相当額の支払いを受けることができない事態に至ることになるが、この場合、誰がどの段階において錯誤に陥り、また、財産的損害を被ったといえるであろうか。次の事例で確認してみたい。【事例 1 】 X は、 A 社が発行した自己名義のカードを使用して、 B 店の店員 C より商品を購入した。ところが、その時点において、 X には、支払意思もその能力もなかったが、このことを C は知らなかった。後日、当該取引の売上票を A 社に送付することにより、 B 店は A 社より代金相当額の立替払いを受けた。 A 社は当該取引の代金相当額の支払請求を X に通知したが、支払期日になっても X の銀行口座から引き落とすことができず、 A 社は X から支払いを受けることができない事態に至った。 ( ⅱ ) 欺罔行為と錯誤の存否この事例において、まず問題となるのは、店員 C は X から欺罔を受け、錯誤に陥ったといえるのかという点である。というのも、一般的に、加盟店は、カード会社と加盟店の間の取り決めを定めた加盟店規約に基づき、カードの有効性と、カード使用者がカード名義人本人であることの確認は義務づけられているが、カード会員の支払意思・能力について調査するべき義務を負っていないからである。そのような調査義務がない以上、加盟店はカード会員の支払意思・能力の有無にかかわらず、そのカードの使用を認めることから、加盟店の店員において、カード会員の支払意思・能力について錯誤が生じる契機が存在しないともいえる 3 。したがって、この観点によれば、【事例 1 】において X は、店員 C に対して、自己の支払意思・能力について欺罔を行ったとはいえず、また、店員 C も X の支払意思・能力の有無について錯誤に陥ったとはいえないと評価される。店員 C との関係において X による欺罔行為が認められないとすると、 A 社との関係において X が欺罔行為を行ったといえる否かにつき検討しなければなこの点について、カード会社は、加盟店らない 4 ) を通じて送付される売上票を受け取った際に、カード会員が後日請求に応じて支払いをなすものと錯誤に陥るのであり、この錯誤に基づき加盟店に立替払いという処分行為をしたと認める見解がある。この見解によると、カード会員は、カード会社に立替払いをさせ、自分自身は代金支払いを免れた点で財産上の利益を得ているのであり、カード会社から加盟店に立替払いがなされた時点で 2 項詐欺罪、つまり利益詐欺罪 ( 246 条 2 項 ) が既遂に至ると評価されている 5 。したがって、この見解は、被欺罔者、処分行為者、被害者はいずれもカード会社と理解してい

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応用刑法 I ー総論 135 く、主観的に防衛の意思が必要であるか否かが問題となる。この点、判例は、一貫して防衛の意思が必要であるという立場を堅持しており、学説の中にもこれを支持する見解も少なくない。刑法 36 条 1 項の「防衛するため」という文言は、主観的な事情として防衛の意思を要求していると解するのが自然である。これに対し、学説においては防衛の意思不要説も極めて有力である。ア偶然防衛と防衛の意思防衛の意思の要否は、学説上は、正当防衛状況の訒識を欠きながら加害行為に出たが偶然にも防衛効果が発生したいわゆる偶然防衛の事例に正当防衛を認めるべきかという形で議論されている。【間題 8 】偶然防衛事例暴力団 P 組の幹部甲は、かねてより対立する暴力団 Q 組の組長 V を殺害する計画を立てその行方を追っていたが、ある日、路上で V を発見したので、電柱の陰から V めがけて拳銃を発砲したとこケ弾丸は v に命中して V は即死した。他方、甲の行方を追っていた Q 組の幹部乙が、たまたま電柱の陰に隠れていた甲を発見し、拳銃で甲を射殺しようとしていたことが事後的に明らかになった。甲の罪責を論じなさい。【間題 8 】において、甲の行為は殺人罪の構成要件に該当する。しかし、甲は乙から命を狙われており ( 急迫不正の侵害 ) 、 V に向けて発砲しなければ逆に射殺されていたのであるから、甲の発砲行為は結果的に自らの生命を防衛する効果があったといえる。そこで、甲の行為は正当防衛として違法性が阻却されるとする見解も有力である。たしかに、甲に客観的には正当防衛状況が存在していた。しかし、甲自身はそのような状況を全く認識しないまま v に対して一方的に攻撃を加えたものであり、その内心は通常の犯罪者の内心と何ら異なるところはない。そのような甲に、自力救済禁止の原則の例外としての正当防衛を認めて甲を不可罰とするのは一般人の素朴な法感情に反する。もし先に発砲した甲に正当防衛が成立するということになると、乙が先に発砲していた場合には ( 乙は甲を殺害しながら組長 V の生命を保護したという理由で ) 今度は乙に正当防衛が成立することになり、どちらか先に発砲した者に正当防衛が認められるという「早い者勝ち」を認めることになり妥当でない。そこで、判例実務は、明らかな犯罪的意図で反撃行為を行う者については法的保護に値しないから、およそ防衛の意思に欠ける反撃行為は「防衛するため」の行為とはいえないと解している。したがって、【間題 8 】の甲には殺人罪が成立する。 * 偶然防衛を未遂と考える見解偶然防衛の事例について、防衛の意思必要説からは殺人罪が成立し、防衛の意思不要説からは不可罰とされる。これに対し、最近では、殺人未遂罪が成立するという見解が学説上は有力である。未遂説には、①結果無価値・行為無価値二元論の立場からの主張と、②結果無価値一元論の立場からの主張がある。 ①によれば、偶然防衛の事例では客観的に防衛効果があるので結果無価値はないが、防衛の意思がないので行為無価値はあるので未遂となるとされる。他方、②によれば、防衛効果があるので法益侵害結果そのものは正当化されるが、当該結果以外の構成要件的結果を発生させる危険性がある以上未遂犯は成立しうるとされる。もっとも、未遂の成立を認めるということは実行行為が違法であることになるので、不正の侵害者に正当防衛が認められるということになり問題が残る ( 佐伯仁志『刑法総論の考え方・楽しみ方』〔有斐閣、 2013 年〕 139 頁参照 ) 。イ過剰防衛と防衛の意思判例実務において防衛の意思が必要とされる最も大きな理由は、喧嘩闘争等の事案において、急迫不正の侵害の後に専ら相手に対する加害・報復等の意思を生じて積極的加害行為に出た場合について過剰防衛の規定の適用を排除するためである。過剰防衛とは、「急迫不正の侵害」に対してなされた「防衛するため」の行為が「防衛の程度を超えた」ために正当防衛は認められないが、刑を任意的に減免できるという場合をいう ( 36 条 2 項 ) 。過剰防衛による刑の減免の対象となるのは、「急迫不正の侵害」と「防衛するため」の行為という正当防衛の 2 つの要件を充足しながら、「やむを得ずにした行為」という要件だけを欠いた場合である。つまり、急迫不正の侵害者に対する反撃行為が「防衛するため」の行為といえなければ過剰防衛は成立しないのである。ところで、たとえ急迫不正の侵害は存在していても、防衛の意思に基づかない反撃行為にまで刑を免除したり減軽することは妥当ではない。そこでこの