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1. 法学セミナー2016年01月号

法学セミナー 2016 / 01 / no. 732 074 なった日から二年を経過しない者 0 住民との関係が加わった許可法略「欠格事由」は、いわば消極的な許可基準です。欠 [ 1 ] ペット霊園規制条例の特徴格事由に該当すれば「許可の基準」に照らすまでもな条例で許可制度を定める場合には、関係する住民のく排除されます。そのため、「許可の基準」の前に置意見を聞く手続などカ齟み込まれることも多いものです。許可する行斑ヤが意見を聴くのではなく、許可をかれているのです。求める者が住民の意見を聴く手続が定められている場 ■許可後に必要となる規定合、条文が少々、複雑となります。ただ、条文が複雑になっても、いいえ、複雑になればなるほど、「時系〇民間事業者による信書の送津に関する法律第 10 条低名等の変更 ) 列 ( 手続の川頁 ) 」というシンプルな原則に従い、条文第 11 条 ( 事業計画の遵守義務 ) を組み立てることが大切です。第 12 条 ( 事業計画の変更 ) こうした例として「千葉市ペット霊園の設置の許可 10 条から 12 条までは、申請書に記載された事項に等に関する条例」があります。題名のとおり、ペットついての変更手続などが定められています。記載事項霊園に関する規制条例です。墓地などについての規制の変更については、原則として、総務大臣への「届出」法としては「墓地、埋葬等に関する法律」という法律が必要です。ただ、「事業計画」についてだけは、そがありますが、ペット霊園は対象としていません。での重要から「届出」ではなく、総務大臣の「認可」がすから、この条例は市独自の規制ということができま必要とされています。これが 12 条です。「『事業計画す。法律と交差する部分がありませんので、手続のすの変更』の方が重要なので『氏名等の変更』より先にべてが条例で完結することになります。以下、実体的規定する」という選択はあるかもしれませんただ規定部分の目次を場面に分けて掲載します。「届出」が原則で、例外的に「認可」が必要な場合が〇千葉市ペット霊園の設置の許可等に関する条例午可の根拠規定第 4 条 ( 設置等の許可 ) あるのですから、「原則から例外へ」の考え方に従い、申請前の手続第 5 条 ( 事前協議 ) 届出ですむ「氏名等の変更」を先に規定しています。第 6 条 ( 標識の設置等 ) 第 7 条 ( 説明会の開催等 ) 気になるのが 11 条の「事業計画の遵守義務」です。午可の申請・許可第 8 条 ( 許可の申請 ) これは変更手続に関する規定ではありません。ですか第 9 条 ( 許可の基準 ) 第 10 条 ( 許可等の通知 ) 許可後、設置までの手続ら、許可が得られたあとの場面 ( 「許可の担の次 ) 第 11 条 ( 工事着手届 ) 第 12 条 ( 工事完了届等 ) に置くこともできたように思います。ただ、「事業計第 13 条 ( 維持管理 ) 設置後の規定画の変更」の手続に引っ張られてこの場所で規定した第 14 条 ( 地位の承継 ) 第 15 条 ( 中止、変更及び廃のでしよう。たとえば、「書類はコピーしてみんなに止の届出 ) 配って、原本は田中部長に返しておいてね。そういえ第 16 条 ( 報告及び検査 ) 監督規定第 17 条改善勧告 ) ば田中部長、近頃元気ないようだけれど何か聞いてい第 18 条改善命令 ) 第 19 条 ( 許可の取消し ) ない ? いずれにしても、原本を部長に渡す際に、次第条使用禁止命令 ) 第 21 条公表 ) の指示を仰いでおいてね」という場合の「そういえば田中部長 ~ 」に当たるようなものです。さて、その後 [ 2 ] 申請前の手続などの規定も見てみましよう。先ほどの信書便法と比べてみると、「許可の申請」〇民間事業者による信書の送達に関する法律第 13 条 ( 事業の譲渡し及ひ譲受け等 ) の前に一連の規定があるのが分かります。許可の申請第 14 条 ( 相続 ) をしようとする者 ( 申請予定者 ) にも、事前の手続を第 15 条 ( 事業の休止及ひ廃止並びに法人の解散 ) 課しており、それに関する手続が定められているので 13 条、 14 条は事業を続ける場合であり、 15 条は事す。ペット霊園は、その必要性を理解する住民であっ業をやめる ( 休止の場合も含めて ) 場合ということにても、「自分の家の裏庭 ( 近く ) には存在してほしくなります。事業の許可という流れで定められている一ない (Not ln My Backyard) 」と考えがちな施設の群の条文はここで終わりとなります。ひとつです。そのため、住民の不安を減らしトラブル一三ロ 1 三ロ

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045 性を考える際に、被害者との対比の視点から、自分が住人であるこの社会についてどういう社会であって欲しいと思うかという視点に移すということを意味する。決して被害者をないがしろにするというのではない。死刑について定めている法律は自分も国民の 1 人として支持していることになる。その点を改めて考えてみるべきだということである。この点、アメリカの多くの判例が「残虐で異常な刑罰」の解釈基準として「成熟社会の進歩を示す品位の発展的基準」という考え方を用いている 9 。「成熟社会の進歩を示す品位の発展的基準」の原文は、 the evolving standards Of decency that mark the progress Of a maturing society" である。社会というものは時の流れとともに成熟していく。これまで社会は成熟して来たし、現在も社会は成熟しつつある (maturing society) 。社会が成熟するにつれて、その社会の持つ "decency" ( 品位・品格・上品さ・良識 ) の "standards" ( 基準 ) も "evolve" ( 進化、進展、発展 ) していく。現在の成熟度に到達した社会には現在到達した品位の基準というものがある。そこで、ある死刑執行方法が「残虐」か否かの判断も、現在の到達点である「品位の基準」に照らして残虐といえるか否かを判断するべきである、という趣旨と考えられる。ーこでは社会の側から見て残虐か否かを判断するのだという視点が示されている。この視点をより端的に示したのが、マータ事件に関するネプラスカ州最高裁判決の次の一節であり、層有益な思考のヒントを与えてくれる。「我々は死刑囚が罪なき犠牲者に苦痛を与えたのと同じだけ死刑囚にも苦痛を与えたいとの誘惑を認識している。しかし、残虐な行為に対して残虐な行為を行うことなしに罰することが文明社会の輝かしい証明であのおわりにところで、「執行方法の残虐性」を問題とすることについては、強い疑念を持つ人もいるかもしれない。なぜなら、殺してよいかどうかを問題とすべきなのに、殺す方法を取り上げるということは殺すこと自体は肯定していると考えられるからである。しかし、必ずしもそうではない。絞首刑について仮に憲法 36 条に違反して違憲だということになれば、死刑は執行できなくなる。すると、刑法の改正により新たな執行方法が採用されるだろう。そうすれば、 [ 特集引死刑の論点その執行方法について合憲性を検討すればよい。そうやって次から次へと検討すれば、やがて死刑は執行できないことになるかもしれない。そうなれば、結局死刑自体の合憲性が問われざるを得ないだろう。しかし、それ以前に、刑法を改正するためには国会での議論が必要である。その際には、死刑そのものの合憲性についても、全国民的議論が必然的に巻き起こらざるを得ないのではないかと思われる。死刑の執行方法の残虐性を問題とするからといって、死刑自体の合憲性を前提としているとは限らないのである。【本稿全体の参考文献】 ①中川智正弁護団、ヴァルテル・ラブル『絞首刑は残虐な刑罰ではないのか ? ーー新聞と法医学が語る真実』 ( 現代人文社、 2011 年 ) ②ウェップサイト「死刑と裁判』 http://deathpenalty-trial.j p/ 1 ) 残虐で異常な刑罰ヾとヾ残虐な刑罰ヾとの文言上の差異に特別の意味を認めるのは適当でなく、同一の禁止規定と解されている ( 小早川義則「裁判員裁判と死刑判決増補版』〔成文堂、 2010 年〕 5 頁 ) 。 2 ) 永田憲史 ( 解題・総監訳 ) 「ニューヨーク州死刑委員会報告書 ( 抄訳 ) 』関西大学法学論集 65 巻 3 号。 3 ) 以下の判例については、小早川義則・前掲注 1 ) 113 頁以下、 229 頁以下参昭 4 ) リチャード・モラン「処刑電流』 ( みすず書房、 2004 5 ) http://deathpenalty-trial.jp/shiryou/tsuchimoto— shogen/ 参昭 6 ) 以上の 3 点につき、大阪弁護士会制作 DVD 「絞首刑を考える」参照。 ( なお、同会ホームページ中の http://www.osakaben.or.jp/12—movie/hang/index.php にて視聴できる。 ) 7 ) 小早川・前掲注 1 ) 123 頁。 8 ) 裁判員制度施行前に、裁判員への過重な負担洋を予想したものとして、 N H K スペシャル「あなたは死刑を言い渡せますか ~ ドキュメント裁判員法廷 ~ 」 ( 2008 年 12 月 6 日放映 ) がある。同番組は、模擬裁判ではあるが死刑を言い渡すべきか苦悩する裁判員役を描いて、大きな反響があった。 9 ) 例えば、小早川・前掲注 1 ) 257 頁、 268 頁、 274 頁等参照。 ( まさき・ゆきひろ )

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041 る 2 。この報告書がきっかけとなって、ニューヨークをはじめ全米のほとんどの州で絞首刑が廃止されるに至った。判例 3 では、公開銃殺刑について論じたウイルカーソン事件判決 ( 1879 年 ) 、電気椅子による処刑について論じたケムラー事件判決 ( 1890 年 ) やフランシス事件判決 ( 1947 年 ) 、薬物注射による処刑について論じたべイズ事件判決 ( 2008 年 ) などがある。これらは、いずれも違憲とはしなかった。しかし、州レベルではあるものの、マータ事件に関するネプラスカ州最高裁判決 ( 2008 年 ) は電気椅子による処刑に関し注目すべき判決を下した。「電気処刑は不必要な苦痛の相当なリスクを示しているほか、その無目的の物理的暴力および囚人の身体の切断を伴う点において不必要な刑罰であるとわれわれは結論する。・・・現代の科学的知識の下で検討すると、州の刑務所の処刑室での電気処刑ヾはそれ自体、フランケンシュタイン男爵の実験室での恐竜に似ていることが立証されている。電気処刑はネプラスカ州憲法の残虐で異常な刑罰であるとわれわれは結論する。」電気椅子による処刑は、あの発明王ェジソンによって最新の科学を用いた最先端の執行方法として多くの州に広まった 4 ) 。しかし、その電気椅子も時代が流れ「現代の科学的知識」によって再検討された結果、残虐で異常な刑罰と判断されたのである。ところで、このマータ事件判決は、ある重要な示唆をわれわれに与えてくれる。それは、執行方法が残虐かどうかは「科学的知識」に基づいて論じうるということである。この視点は「死刑の残虐性」を刑事事件の法廷において主張しようとする場合、極めて重要である。法廷においては証拠に基づいて主張内容を立証しなければならないからである。たしかに、わが国では、「死刑の残虐性」を法廷で取り上げる場合も、これまでは死刑という刑罰そのものの合憲性を問題とすることが多かった ( 上記 1 の第 1 の問題 ) 。それはしばしば哲学的ヾ神学的ヾあるいはヾ抽象的ヾな論争に終始しがちだった。しかし、「執行方法の残虐性」を問題とする場合は、「科学的知識」を証拠として提出できる。しかも、科学は常に進歩し続けているのだから、その時代の最新の科学的知識に基づいて、具体的な議論ができる。第 2 の論点を法廷に提出するということは、証拠によって論じるのに適しているという裁判実践的な意味をも有しているのである。 [ 特集引死刑の論点の「残虐」性の意味では、死刑の執行方法の残虐性を論じるとして、そもそも「残虐」とはどういう意味だろうか。国語辞典的には「むごたらしいこと」「無慈悲で残酷なこと」という意味だが、ここでは憲法 36 条の「残虐」の定義が問題となる。昭和 23 年 6 月 30 日の最高裁判決は「不必要な精神的、肉体的苦痛を内容とする人道上残酷と認められる刑罰」と定義した。この定義はその後の多くの判例で引用されることになる。ただ、これは死刑事件において示されたものではない。公職選挙法違反事件において、懲役刑が重すぎるとして争われた事件だった。もし死刑の合憲性が問題となった事件で定義されていたなら、もう少し生命を奪うという意識を反映した定義になっていたかもしれない。いずれにせよ、この定義自体、必ずしも分かりやすいものではない。文の構造からすると、定義の核心部分は「 ( 死刑は ) 人道上残酷と認められる刑罰」ということになりそうだが、刑罰であることは当然だし、「残酷と認められること」は国語辞典的意味と同じだから、「人道上」とする部分が異なるのだろう。しかし、「人道上」と加えることでどれぐらい明確になったのかよく分からない。また、「不必要な精神的、肉体的苦痛を内容とする」という部分は刑罰の内容を説明した部分だが、「精神的苦痛」と「肉体的苦痛」はどちらか一方で足りるのか双方存在する場合に限るのか、「精神的苦痛」を感じる主体は死刑確定者本人に限るのか周囲の者 ( 執行官など ) を含むのか、死刑確定者本人が精神的苦痛を感じる時期は執行開始から終了までに限られるのか、執行までの期間も含まれるのか、「不必要」かどうかはどのような基準で判断するのか等は不明なままである。結局、憲法 36 条にいう「残虐な刑罰」の意味は必ずしも明らかになっていない。この点、アメリカ合衆国憲法における「残虐で異常な刑罰」については、正面から死刑を念頭において論じられてきた。上述のウイルカーソン事件判決は「拷問・・・・・・その他それと同一線上にある不必要で残虐な刑罰はすべて憲法によって禁止されていることを確認することで足りる」と述べ、ケムラー事件判決は、これを確認しつつ「何か非人道的で野蛮なもの、単に生命の消滅以上の何かを意味している」とした。さらに、フランシス事件判決は、憲法が保障している残虐な刑罰の禁止は、「刑罰の方法に内

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036 続いて 2014 年 3 月 11 日、ジュネーヴの国連欧州本部で開催中の国連人権理事会第 25 会期において、べルギー・ノルウェー・モンテネグロ・メキシコ各政府と NGO のクエーカー国連事務所 (QUNO) 主催で「死刑を言い渡された者の子どもの人権に関する討論会」が開催された。司会はレイチェル・プレット (QUNO メンバー) 、パネラーはメキシコ政府代表、マルタ・サントス・ペ ( 前述 ) 、アン・クリスティン・ヴェルヴィク ( 子ども保護専門家 ) 、ザヴェド・マフード ( 国連人権高等弁務官事務所員 ) 、および筆者である。筆者に報告依頼があったのは、ベルギー政府代表が、日本における死刑の状況、特に死刑囚の子どもの状況を知りたいと考えたためである。このテーマは、 NGO の QUNO が調査した成果をパンフレットにまとめ、国連人権理事会や子どもの権利委員会に持ち込んだという。そのパンフレット『死刑囚の子ども達の未来に向けて』は日本語で読める 2 。筆者は、パンフレットの翻訳者である田鎖麻衣子 ( 弁護士 ) の助力を得て、死刑囚の子どもの状況として、①オウム真理教教祖の子どもの人権侵害に関する情報、②父親が母親を殺害した事件の長男 ( 加害者と被害者の子ども ) が執筆した著作を紹介 2 つのパネル・ディスカッションの発言者は死刑廃止論者ばかりであったが、今後、死刑存置論者からも死刑囚の子どもの状況に関する所見が提示されることになるだろう。また、日本でも加害者家族の状況への関心が高まり、優れた研究書が出始めた 4 。このように死刑存廃論争にはまだまだ新しい論点の可能性があるが、以下では、まず古典的で、代表的な論点を垣間見たうえで、現代的な論点についても検討することにしよう。第古典的論点日本における死刑存廃論は、明治維新後の近代化の時期に、西欧における議論を学びつつ展開され 5 ) 6 ) 7 ) 。基本的論点は当初から現在までほば同じたといってよいので、古典的論点として一括してみたい。もっとも、古典的論点であっても、最近になっ死刑を法哲学的に正当化することができるか。あ [ 1 ] 法哲学的論点て新たな光が当たっている例もある。るいは、国家は死刑を執行できるか。この問いは西欧近代の市民法の文脈で多様に問われた。ジャン・ジャック・ルソーの名に代表される「社会契約論」では、市民たるべき諸個人は自分の安全を確保するために、自分の自由の一部を差し出して社会契約を取り結ぶという理論仮説を前提とする。自由の一部しか差し出していないのに生命を奪われることは背理ではないのか。しかし、他者の生命を奪った以上、自らの生命を奪われないと主張することこそ背理ではないか。国家に即していえば、国民たる諸個人の生存を保障することが近代国家の責務であるから、いかなる場合でも国家は国民を殺すことができないのではないか。しかし、犯罪被害に遭って生命を奪われた者を保護できなかった国家は、いかにしてその責務を果たせばよいのか。社会契約の論理そのものを破壊する残虐な凶悪犯罪をどう見るのか 8 [ 2 ] 憲法的論点日本国憲法は近代民主主義、個人主義、平和主義を掲げている。このため憲法の諸条項に即した議論が積み重ねられてきた。 ( 1 ) 憲法前文および 9 条は平和主義と平和的生存権を掲げる。戦争放棄を謳っていることは、戦争をせず、諸外国の国民を殺さないことを意味する。外国の国民さえ殺さないことにしている国家が、平時に自国民を殺すことは許されないのではないか。他方、憲法前文や 9 条の精神はその通りだとしても、そこから具体的に死刑廃止を導出できるといえるのか。 ( 2 ) 憲法 31 条は法定手続、適正手続 ( デュー・プロセス ) を定めると解釈されてきたーでは主に 2 つの論点が浮上した。第 1 に、「何人も、法律の定める手続によらなければ、その生命・・・・・・を奪はれない」という条項をどう読むか。反対解釈をすれば「法律の定める手続によれば、その生命を奪われる」と読めるのではないか。第 2 に、誤判・冤罪問題である 9 。古くは一般論としての誤判・冤罪の指摘であったが、 1980 年代に免田事件、松山事件、財田川事件、島田事件という 4 つの死刑冤罪で再審無罪が確定したことから、まさに具体的な問題として議論されるようになった。近年でも、①再審開始決定の出た袴田事件、②一度

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最新刊ダイアローグ行政法大貫裕之著入門から基礎、発展、復習まで読み手の需要に応じて姿を変える一冊。『行政法事案解析の作法』の著者が行政法の基礎を説く、父と娘、審議官と室長などのタイアローグスタイルの解説書 ! o 法治主義って何 ? / 行政活動を分析する視 z 点と行政法の三分野 / 行政活動を行うのは誰 ? ーーー行政組織法 / 行政活動の展開規制行政を例にとって / 行政立法 / 0 つ行政行為 / 行政手続 / 行政救済ほか A5 判■本体 3 , 200 円 + 税イ日本評諞社 http:/Am・・ jp/ 憲法理論研究会編憲法理論叢書⑩ 四六判 / ニ八八頁 / ニ八〇〇円税 4 0 格 3 0 対話と憲法理論憲法理論研究会の年報の幻号。【執筆者】小貫幸浩 / 南野森 / 中林暁生 / 安原陽平 / 堀ロ悟郎 / 巻美矢紀 / 幃レ 6 ・太告田仁美 / 斉藤貴弘 / 水谷恭史 / 新井誠 / 菊池優太 / 中島宏 / 小池洋平 / 茂成田木洋平 / 千國亮介 / 藤井正希 / 書評・高橋雅人 / 尾形健 ( 執筆順 ) 平 c っ 0 っ 0 / / 日本地方自治学会編地方自治叢書四六判 / ニ四八頁 / ニ八〇〇円町話ゅ巻電ⅸ 田基礎自治体と地方自治「日日本地方自治学会の年報の第一一七巻。早区【執筆者】稲沢克祐 / 江藤俊昭 / 西田奈保子 / 宗野隆俊 / 清水洋行 / 長野宿新基・牧瀬稔・廣瀬克哉 / 書評・平岡和久 ( 執筆順 ) 都東 < 五判 / 三四四頁 / ニ八〇〇円倉持孝司・小松浩編著ー日本・イギリスー憲法のいま法セミ LAW 跿員器シリーズ苟文文堂 ( 0 〔第 3 版〕刑事事実認定の基本間題す <IO 上製 / 574 頁 / 4500 円木谷明編著き一 0 「取調べの全面可視化」制度の導入により従来の手法が大きく変容すると予想される現在、一線の刑事裁判実務家が刑事事実認定の重要問題を鋭く論じる。法曹を志す人々にも最適の一冊。代っ乙刑法各亠〔第 3 版〕 LO 0 <LO 上製 / 944 頁 / 7000 円山中敬一著町最新の立法と判例・学説を体系化し、新たな理論をも提唱する。各犯罪類型の内容と限界を明らかにしつつ問題ごとの機能的体田一三ロ稲電系化を図り、問題解決のための解釈論を展開する本格的体系書。宿℃ 新刑法公心ム冊〔第 3 版〕都 < 5 上製 / 12 2 4 頁 / 7 0 0 0 円京山中敬一著立法動向、新たな判例の考慮とそれに触発された論点を加える。複雑・多様化した現代刑法理論に視座と展望を提供し、理論的に整合した問題解決のための解釈論を展開する本格的体系書。 0. 講義刑法総ム刪 < 5 並製 / 610 頁 / 4 5 0 0 円関哲夫著刑法総論の講義用として様々な工夫をこらし、 1 回の講義で完結するようの重要項目を選定して犯罪行為者・犯罪行為及び刑罰論について基礎理論・解釈論を口語表現で解説する基本書。文成基本判例憲法講〔第。版〕 < 5 上製 / 4 7 8 頁 / 3 3 0 0 円初宿正典編著非嫡出子相続分規定に関する判例、衆議院小選挙区選出議員定数及び参議院議員選挙区選出議員定数配分規定についての判例等を差し替え、生の素材をわかりやすく解説した体系的教科書。 ◆最新刊

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憲法判例再読 065 02 ロ判旨 ①職業の自由と、それを規制する法律に対する審査のあり方職業は、人が自己の生計を維持するための継続的活動であり、また、職業を通じて社会の存続と発展に寄与するという性質を持っ点で、個人の人格的価値とも不可分に関連する。この点に鑑みると、職業の選択 ( 開始・継続・廃止 ) のみならず、選択した職業の遂行自体 ( 職業活動の内容・態様 ) も、原則として自由であることが、憲法 22 条 1 項により保障されている。しかし、職業は、本質的に社会的・経済的な活動であって、その性質上、社会的相互関連性が大きいので、「職業の自由は、それ以外の憲法の保障する自由、殊にいわゆる精神的自由に比較して、公権力による規制の要請がつよ」い。「職業は、それ自身のうちになんらかの制約の必要性が内在する社会的活動であるが、その種類、性質、内容、社会的意義及び影響がきわめて多種多様であるため、その規制を要求する社会的理由ないし目的も、〔ア〕国民経済の円満な発展や社会公共の便宜の促進、経済的弱者の保護等の社会政策及び経済政策上の積極的なものから、〔イ〕社会生活における安全の保障や秩序の維持等の消極的なものに至るまで千差万別で」あり 22 ) 、職業の自由に対して現実に加えられる制限も、「それぞれの事情に応じて各種各様の形をとる」。従って、規制措置が憲法上是認されるか否かは、「これを一律に論することができず」、裁判所としては、規制の目的が公共の福祉に合致する場合、「規制措置の具体的内容及びその必要性と合理性については、立法府の判断がその合理的裁量の範囲にとどまるかぎり、立法政策上の問題としてその判断を尊重すべき」であるが、この「合理的裁量の範囲については、事の性質上おのずから広狭がありうるのであって、裁判所は、具体的な規制の目的、対象、方法等の性質と内容に照らして、これを決すべき」である。 ②職業の許可制の憲法上の意義と薬局開設の許可制の憲法適合性法定条件を満たした者のみにその職業遂行を許し、それ以外の者に対してはこれを禁止する許可制は、一般に、職業活動の内容及び態様への規制を超え、職業の選択の自由そのものに制約を課す「強力な制限」なので 23 、「原則として、重要な公共の利益のために必要かっ合理的な措置」のみが合憲となる。また、それが社会政策・経済政策上の「積極的な目的」ではなく、自由な職業活動による社会公共への弊害防止を目的とする「消極的、警察的措置である場合には、許可制に比べて・・・・・・よりゆるやかな制限である職業活動の内容及び態様に対する規制によっては右の目的を十分に達成することができないと認められることを要する 24 ) 」。さらに個々の許可条件もまた、上記の観点から審査が必要である。薬事法は薬局の開設を許可制のもとにおくが、医薬品は、国民の生命及び健康の保持上の必需品であるとともに、これに大きく関係するので、不良医薬品の供給から国民の健康と安全を守るために、一定の資格要件を満たした者のみに開業を許す「許可制を採用したことは、それ自体としては公共の福祉に適合する目的のための必要かっ合理的措置」である。そこで進んで、許可条件に関する基準をみると、薬局の構造設備や、薬剤師の数、そして設置申請者の人的欠格事由を定める薬事法 6 項 1 項は「いずれも不良医薬品の供給の防止の目的に直結する事項であり、比較的容易にその必要性と合理性を肯定しうる」が、配置の適正を定める 2 項および 4 項は上記目的と直接関連しないので、さらに具体的な検討が必要である。 ③適正配置規制の目的適正配置規制の提案者の示す提案理由によれば、適正配置規制は、「主として国民の生命及び健康に対する危険の防止という消極的、警察的目的のための規制措置 25 ) 」であり、同じく提案理由の「薬局等の過当競争及びその経営の不安定化の防止」は、「それ自体が目的ではなく、あくまでも不良医薬品の供給の防止のための手段」にすぎない。すなわち、「小企業の多い薬局等の経営の保護というような社会政策的ないしは経済政策的目的」を適正配置規制は意図しておらず ( この点で、小売市場許可制判決〔最大判昭和 47 年 11 月 22 日刑集 26 巻 9 号 586 頁で争われた規制とは「趣きを異に」するので、同判決の法理は本件には適切ではない。 ) 、また、薬局に厳格な規制を行いつつ経営安定のために独占的地位を与える目的

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033 りもはるかに妥当性がある。死刑の存廃を決定づける際に、その国家が採用する政治体制が強く影響することは、これまでも指摘されている 32 。特に旧体制を追い落とした政変の際に、民主化のシンボルとして死刑を廃止することはよく見られる。マルコス政権後のフィリピン、民主化後のネパール、東欧革命後の各国での死刑廃止など。ジョンソンは韓国や台湾についても、前政権から政権を奪取した新指導者が自らの政策を印象づけるために廃止への舵を切った側面があると指摘している 33 ) しかし、こうした動きを安定した刑事司法の政策として捉えるには危険が伴うといわざるを得ない。また、このような政策選択は、人権の観点から論じられるよりも、むしろ安全保障や平和、体制移行期の政府のガバナンスや国際政治のバランスの中で決定されることが多い 34 ) 。大規模な紛争後の体制移行などにおいては、過去の紛争の責任をどのように問うか、という国際刑事司法の文脈から刑罰のあり方が模索されることになる部分があるだろう。実際 -4 く、国際刑事裁判所が設けられたのは、人権の保護を優先できるように、まず戦争や武力による介入を回避できる国際的な仕組みを準備するため、という側面も大きかった 35 ) 。国際刑事裁判と死刑との関係は、逆に働く危険も大きい。イラク戦争後のフセイン裁判では、死刑が採用され、即決裁判でフセイン元大統領の処刑が執り行われた。その後の混乱は収東されないままである。体制移行期に採用される政治的配慮によっては、むしろその後の政治バランスを悪化させる形で、政治的メッセージを込めた広報手段として死刑が採用される危険も意識しておかなければならない。また、そこでは当然のことながら、外交戦略上の緊張関係がそのまま持ち込まれる側面も否定できない。国際刑事司法に死刑を含むべきでないのは、そうした地政学的配慮もあると思われる。この、いわば死刑制度の政治化という現象は、グローバル化した世界に奇妙で皮肉な状況を招来することもある。米国では、死刑の執行方法が、従来の電気椅子が主流だった時代から、薬物注射による処刑を標準とする状況に変わっている。この処刑の際に用いられる薬物は、品質管理の面も考え、欧州からの輸入品に頼っていた。しかし、欧州はべラルーシを除いて死刑を廃止しており、死刑執行を支援す [ 特集引死刑の論点るような薬物の輸出を制限する政策がとられることとなった。そのため、米国は薬物注射用の薬物の調達が困難になり、処刑を一旦停止せざるを得なくなってしまった。一部の州では、薬物入手経路を州の秘密事項とし、中には違法に別の薬物を使用した例まで発生した。また、 2015 年 10 月 19 日、オハイオ州は、薬物供給者の情報を秘匿できる秘密保護法を制定したにもかかわらず、連邦法での輸入禁止措置などにより薬物入手自体が困難となったため、少なくとも 2017 年まで全ての死刑の執行を延期すると発表した 37 ) 。死刑の執行方法自体が、一種の政治的シンポルとして欧米間の緊張に利用された結果である。をおわりに死刑存廃を決定づける判断がときの政治情勢に左右される側面が大きいとしても、長期的に死刑が減少傾向にあることは否めない。これが広い意味での近代化であり、減少傾向が維持されている要因をガーランドがいうように法の支配の思想が広がった点に求めるとすれば、存廃いすれにしても法の支配を進めていくことが各国の最重要課題だということになる。各国の刑事司法制度を国際的な水準によって平準化する作業はこの重要課題の主要な部分を成している。刑事司法は伝統的に主権国家の専権に属する事項と考えられてきたが、国際社会は今や世界規模で同質化し得る刑事司法システムを必要としている。「例外的な刑罰」と規定されるに至った死刑制度は、法の支配を標榜してなお、そこに確固たる位置を今後も保持し続けることができるだろうか。 1 ) Amnesty lnternational, "Death Sentences and Executions in 2014 " , ACT50 / 81 / 2015 , 2015 , P. 64 2 ) Amnesty lnternational, "Death PenaltY 2015 the Good and the Bad", (https://www.amnesty.org/en/ latest/campaigns/2015/07/death-penalty-2015-the-good- an d-the-bad/) 3 ) Marc AnceI,"Capital Punishment" United Nations, 1962 を皮切りに定期的に報告書が出されている。 4 ) Norval Morris, "CapitaI Punishment, DeveIopments 1961 to 1965 " , Unite d Nations 1967 , pp. 40-41 5 ) Thorsten Sellin,"The Death Penalty"1959. pp22-28. UNAFEI Resource Material Series No. 13 , 1977 , pp. 41-52 6 ) Roger Hood and Car01yn Hoyle, "The Death Penalty, A Worldwide Perspective", Oxford, 2008 , pp. 329-330 7 ) David PhilIips,"The Detterent Effect of Capital

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事実の概要 114 第一審裁判所は、 A の有権代表を認め、また A による本件各保証契約の締結は利益相反行為に当たる X は医療法人であり、 A はその理事長であった。が、 x が右利益相反を理由とする本件各保証契約の Z は介護事業等を目的とする有限会社で、 X と共同無効を主張することは、信義則に反し許されないとで介護施設を運営している。 Z の代表取締役は登記して、 x の請求を棄却した ( 債務額を認定しない単簿上 C だが、実質上 A が Z を支配・代表していた。純棄却だが、紛争の実質に照らして肯定されよう ) 。 Y 銀行は Z に対して、 2 度に渡って貸付けを行い、 X が控訴したところ、 Y は、本件控訴審係属中にその際 A は X のためにすることを示して、 Y との間 Z が主債務を一括で繰上弁済したため、本件訴訟はで Z Y 債務を X が保証する契約を締結した。確認の利益が消減し、不適法なものとなったと主張その後、 X 理事長が A から B ( A の息子 ) へ変更され、 X が Y に対して、上記保証契約に基づく各保した。証債務の不存在確認訴訟を提起した。訴訟係属中に主債務が弁済された保証債務不存在確認訴訟の帰趨 [ 福岡高判平 27 ・ 3 ・ 12 金判 1474 号 16 頁 ] は本来 X が主張立証すべき再抗弁にあたるから、保証債務不存在確認訴訟の係属中に主債務が弁 Y の不利益陳述があったことになる。しかし X は、上記主債務弁済について不知としたため、 Y の不済された場合、いかなる判決がなされるべきか。利益陳述を X が援用しなかったことになる。また、「本件訴えは、原判決後に生じた事情により不適原判決取消し、訴え却下。法なものとなったから、却下されるべきである」「 Z は、平成 27 年 1 月 23 日 , 本件各借入債務にとの Y の主張に対し、 X は争わないが、上記 Y のついて、全額を一括して繰上弁済したこと、した主張は訴訟要件に関する法律上の主張であり、 X がって、本件各借入債務は全て消滅したこと、その態度も裁判所の判断を拘束しない。の結果、本件各保証債務も付従性により消滅し、まず、即時確定の利益に当てはめるべき事実は Y において、 X に対し、本件各保証債務に基づく他の訴訟要件と同様、訴訟内外の事実双方を含む。保証債務の履行請求を行う可能性はなくなったこしたがって、訴訟上の不利益陳述があっただけで、とが認められる。ただちに即時確定の利益が否定されることはな・・によれば、本件訴えについては、確認則記・・い。訴え取下げ ( 民訴 262 条 2 項 ) と異なり、訴の利益を基礎付ける事実が認められず、むしろ確え却下判決には再訴禁止効もない。本裁判所も、認の利益がないことが明らかである。 x の援用しない不利益陳述につき、証拠調べの結したがって、本件訴えは、不適法であり、却下果および弁論の全趣旨を斟酌して事実認定を行うを免れない。」 ( 最ー小判平 9 ・ 7 ・ 17 判時 1614 号 72 頁等参照 ) 。次に、上記審理の結果、 Y の不利益陳述が認定確認訴訟においては、即時確定の利益が要求さされた場合、確認訴訟は即時確定の利益を失うか。れる。その内容は、原告が保護を求める法的地位この点、実体法上、保証債務の存在可能性がなと、被告による当該地位の危険・不安である。いことと、訴訟上、保証人とされた者の地位に危即時確定の利益の判断基準時は他の訴訟要件と険・不安がないことは別の事柄である。主債務弁同様、事実審の口頭弁論終結時である。そこで、済の事実は、 Y が X の法的地位を否認していない確認訴訟によって追求される利益が訴訟係属中にことの間接事実に過ぎない。また、判決効の観点消滅した場合、確認の利益を失うとした先例があから考えると、本判決は確認の利益の欠缺のみをる ( 最三小判昭 51 ・ 12 ・ 21 金判 517 号 9 頁等 ) 。形確定し ( 最二小判平 22 ・ 7 ・ 16 民集 64 巻 5 号 1450 成の利益を訴訟係属中に喪失するケース ( 最大判頁参照 ) 、本件保証債務の存否に既判力は及ばな昭 28 ・ 12 ・ 23 民集 7 巻 13 号 1561 頁等 ) に類似する。い。そこで、仮に Y が後日保証債務履行請求訴訟本件で問題となるのは被告による当該地位の危を提起した場合、本判決の既判力は給付訴訟たる険・不安である。主に被告の態度が問題になる訴後訴に及ばず、主債務弁済の事実も判決理由中の訟要件だが、仮に法的地位と同様に考えると、訴判断に過ぎないため、後訴裁判所を拘東しないと訟係属中に被告の自白等がある場合、当該要件がいう不都合が生じ得る。原告の危険・不安の消滅欠けるのではないかとも考えられるのである。は、当事者間の訴訟外での合意等、より実質的な本判決中の「事実の概要」によれば、控訴審に法学セミナー根拠を要すると思われる。おいて Y は、 z による主債務弁済を主張し、これ 2016 / 01 / no. 732 裁判所の判断九州大学准教授上田竹志 ( うえだ・たけし )

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080 法学セミナー 2016 / 01 / n0732 ォトワバジが「われわれの村では政府の法律は通用行為は「フォトワバジ」といわれる。ある村ではフそうした「フォトワ」を出す人々およびそれを出す娘の例も報道されている ) 、村八分にされる等である。鞭打ちの刑を受ける ( その屈辱に耐えかねて自殺した金を要求した等の理由で、本人やその親が石打ちゃを貧しい娘の両親が断った、女性が夫に過大な持参女性が再婚の仕来りに反した、有力者の結婚申入れるといわれる ( フォトワの恣意的な判決化 ) 。例えば、力を伴い、多くの場合に直ちに執行される傾向があんなる助言・示唆にとどまらず、法的拘東カと強制るものである。しかし、 1990 年代頃から、それがたかを検討し、その判断を助言または示唆の形で与えがイスラム法 ( シャリーア ) に照らして合法的か否、モオラナ、イマーム等と呼ばれる ) が、ある行為スラムに通暁した者 ( 地方により、モウロビ、ムッラワとは、本来は各々の地域コミュニティにおいてイて、「フォトワ」裁判の動向が注目される。フォト「フォトワ」裁判このことを象徴する現象としいる。って、宗教は日常の行為規範の多くの部分を占めてる。のうち、約 9 割を占めるイスラム教徒にと 15 ) ーム教徒が、約 92 % をヒンドゥー教徒が占めてい 5940 万人 ( 2015 年 10 月 ) のうち、約 89.7 % をイスラることを予想させる。バングラデシュの人口約 1 億民の意識としても、宗教と法が混然とした状態にあば、国民生活において宗教が深く根付いており、国る。しかし、そのことは、一般大衆の観点からみれ的早くから緩和され、放棄されてきたように思われなるに従い、政治闘争に勝ち抜く手段として、比較めに、また、その後政党間の政権獲得競争が激しく非宗教主義は、最初は不安定な政権を安定させるたバングラデシュの建国理念でもあった宗教と法 3 バングラデシュにおける宗教・国家と法させるべく、制度改革の余地がある。保護法 ( 1996 年 ) があるが、産業構造の発展に適合 4 月 24 日 ) は記憶に新しい 14 ) 。②に関しては、環境人以上の負傷者を出したラナ・プラザ事件 ( 2013 年を欠いていた工場が崩落し、約 1130 人の死者と 2500 るが、さらに制度改善の余地がある。構造上の安全法 ( 1965 年 ) 、労使関係に関する令 ( 1969 年 ) 等があ ②は後回しにされがちである。①に関しては、工場しない。われわれはクルアーン〔コーラン〕とハディース〔預言者ムハンマドの言行スンナをまとめたもの〕の規則に従えば良いのだ」と述べたことが報告されている。時には恣意的なこじつけに近い「フォトワ」が強制力と執行力をもつ背景には、地域コミュニティの権力構造や派閥抗争 ( ミクロ・ポリテイクス ) とともに、女性、貧者を含む一般民衆がそれを受容する規範意識が存在する 16 国家とコミュニティと法改革の課題こうした現象は、社会におけるコミュニティのプライオリティの高さと、国家の浸透度の弱さを示している。このことは、すでにみたイスラム色の強化 ( 前述 1 ) とも密接に関わる。ここでもまた、国家法の基本ルール ( 市民の一般的な権利・義務 ) を整備することの意義を吟味する必要がある。 1 ) 金澤真美「 2014 年のバングラデシュ」アジア経済動向年報 2015 ( アジア経済研究所 ) 512 ー 514 頁。 2 ) 本連載 21 回・法セ 731 号 ( 2015 年 ) 60 頁参昭 3 ) 辛島昇編『新版世界各国史 7 南アジア史』 ( 山川出版社、 2004 年 ) 472 ー 473 頁、 485 頁 ( 長崎暢子 = 小谷汪之 = 辛島昇 ) 。 4 ) 辛島編・前掲注 3 ) 485-486 頁 ( 長崎 = 小谷 = 辛島 ) 、日下部尚徳「バングラデシュの民主化の経緯」 (http:// www.1.u-tokyo.ac.jp/—dbmedm06/me—d13n/database/ bangladesh/bangladesh—all. html) 、堀ロ松城「バングラデシュの歴史』 ( 明石書店、 2009 ) 。 5 ) 佐藤創「バングラデシュ」鮎京正訓編「アジア法ガイドブック』 ( 名古屋大学出版会、 2009 年 ) 365 ー 366 頁。 6 ) 辛島・前掲注 3 ) 486 頁 ( 長崎 = 小谷 = 辛島 ) 、佐藤・前掲注 4 ) 366-367 頁。 7 ) 日下部・前掲注 4 ) 。 8 ) 辛島・前掲注 3 ) 486 ー 487 頁 ( 長崎 = 小谷 = 辛島 ) 、佐藤・前掲注 5 ) 368 ー 371 頁。 9 ) 日下部・前掲注 4 ) 。 10 ) 金澤・前掲注 1 ) 515 頁。 (1) 金澤・前掲注 1 ) 535 頁「主要統計 2 」。 12 ) 金澤・前掲注 1 ) 535 頁「主要統計 3 、 4 」、在バングラデシュ日本大使館「バングラデシュ経済概況」 ( 2013 年 4 月 ) 1 、 3 。 13 ) 佐藤・前掲注 5 ) 378 頁、在バングラデシュ日本大使館・前掲注 12 ) 2 、 4 。 14 ) 金澤・前掲注 1 ) 524 頁。 15 ) このほか、仏教徒約 0.7 % 、キリスト教徒約 0.3 % ( 2001 年国勢調査による ) とされる。外務省「バングラデシュ基礎データ」一般事情参照。 16 ) 高田峰夫「フォトワバジ」修道法学 22 巻 1 = 2 合併号 ( 2000 年 ) 125 ー 164 頁、特に 143 頁、 150 頁。 ( まつお・ひろし )

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事実の概要新判 112 実認定による A の死亡による損害は、逸失利益 ( 4915 万 8583 円 ) 、慰謝料 ( 1800 万円 ) 、 X らの固有の慰謝ソフトウェア開発会社 Y にシステムエンジニアと料 ( 各 200 万円 ) 、 XI の支出した葬儀費用 ( 150 万円 ) して雇用されていた A は、長時間の時間外労働や、何である。損益相殺的な調整の対象となる労災保険給業務内容の変化等による心理的負荷の蓄積により、付は、葬祭料 ( 68 万 9760 円 ) 、遺族補償年金 ( XI に精神障害 ( うつ病及び解離性遁走 ) を発症した。平 868 万 9883 円、 X2 に 151 万 6517 円 ) である。成 18 年 9 月 15 日、 A は、病的な心理状態の下でさい第 1 審判決は、 Y の損害賠償責任を認め、損益相たま市の自宅を出た後、無断欠勤をして京都市に赴殺的な調整には、遺族補償年金を遅延損害金から充き、鴨川河川敷のべンチでウイスキー等を過度に摂づ当するのが相当と判断した。原審は、遺族補償年金取し、翌日深夜に死亡した。 A の父母 X 1 と X 2 は、を損害の元本から充当する損益相殺的な調整を相当 Y が、従業員の心身の健康を損なうことがないようであるとした。 X らが上告受理申立て。にすべき注意義務を怠ったとして、債務不履行ない損し不法行為に基づき損害賠償を請求した。なお、事 [ 最大判平 27 ・ 3 ・ 4 判時 2264 号 46 頁 ] と労災保険と損相的調整て、 2 つの立場に分かれていた。平成 16 年判決 ( 最二小判平 16 ・ 12 ・ 20 集民 215 号 987 頁、死亡事案 ) 不法行為に基づく損害賠償額から労災保険給付は、遺族補償年金、遺族厚生年金、自賠責保険金を控除する際の損益相殺的な調整の方法。が、その支払い時における損害金の元本及び遅延損害金の全部を消滅させるに足りないときは、遅上告棄却。「被害者が不法行為によって死亡し延損害金の支払債務にます充当すべきとした。た場合において、その損害賠償請求権を取得したれに対し、平成 22 年判決 ( 最ー小判平 22 ・ 9 ・ 13 相続人が遺族補償年金の支給を受け、又は支給を民集 64 巻 6 号 1626 頁、後遺症事案 ) は、労災保険受けることが確定したときは」①「損害賠償額を法に基づく保険給付や年金制度に基づく年金給付算定するに当たり、上記の遺族補償年金につき、を、同質性かっ相互補完性のある損害の元本からその補償の対象となる被扶養利益の喪失による損控除し、その填補の対象となる損害は不法行為の害と同性質であり、かっ、相互補完性を有する逸時に填補されたものと法的に評価して損益相殺的失利益等の消極損害の元本との間で、損益相殺的に調整をすべきとした。本件の第 1 審は平成 16 年な調整を行うべきものと解するのが相当」であり、判決に従い、原審は平成 22 年判決に従っていたが、 ②「制度の予定するところと異なってその支給が上告審で大法廷は平成 16 年判決を変更し、 X らの著しく遅滞するなどの特段の事情のない限り、その填補の対象となる損害は不法行為の時に填補さ上告を棄却した。本判決のポイントは、①損益相殺的調整の対象れたものと法的に評価して損益相殺的な調整をすとなる損害の判断基準を「同性質」と「相互補完ることが公平の見地から見て相当であるというべ性」としたこと、②填補の対象となる損害は不法きである。」行為時に填補されたものとすることで、死亡事案か後遺症事案か問わず、遅延損害金の発生を否定不法行為で損害を被る被害者が、同一の不法行したこと、である。①は、従来の判例 ( 最三小判為によって利益を受けていると解される場合、そ昭 58 ・ 4 ・ 19 民集 37 巻 3 号 321 頁、最二小判昭の利益の額は賠償されるべき損害額から控除され 62 ・ 7 ・ 10 民集 41 巻 5 号 1202 頁 ) が損害の性質をる ( 損益相殺 ) 。判例は、「損益相殺的な調整」と考慮することによって、填補される損害に当たるいう枠組みによって、厳密に言えば不法行為と同か否かを判断してきたことと一貫性を有する。② ーの原因によって被害者が受けたとは言えない社は、不確実、不確定な要素に関する蓋然性に基づ会保険給付 ( 遺族年金など ) の利益についても、く将来予測や擬制の下に行わざるを得ない損害の損害と利益との間に同質性があり限り、公平の見算定に、法的安定性と公平性、救済の迅速性を確地から、損益相殺的な調整を図る必要があること保する合理的な判断であると評価できる。を認める ( 最大判平 5 ・ 3 ・ 24 民集 47 巻 4 号 3039 本判決は、遺族厚生年金について直接判示する頁 ) 。しかし、社会保険給付金が、その支払い時ものではない。しかし、遺族厚生年金の目的 ( 生における損害金の元本及び遅延損害金の全部を消計維持 ) および支給方法 ( 定期的 ) を考慮すると、滅させるに足りないときは、損益相殺的調整の方遺族補償年金についての判示内容は遺族厚生年金法 ( 損害賠償債務の元本から控除するか、遅延損についても当てはまるものと考えられ、実務にも害金から控除するか ) が問題となる。法学セミナー大きな影響を及ばし得る。 ( まつうら・せいこ ) 従来の判例は、損益相殺的な調整の方法につい 2016 / 01 / no. 732 争点裁判所の判断聖心女子大学准教授松浦聖子