裁判所 - みる会図書館

1. 法学セミナー2016年02月号

家庭の法と裁判トい Y ( : 0 しヨー」 0 し、ー物法と裁判第 4 号【最新号のご案内】座談会「家事事件手続法施行後 3 年の現状と今後の展望」を収録 ! 「家事事件」「少年事件」の最新裁判例を発信 ! 2016 年 1 月刊 B5 判本体 1 旧 OO 円 + 税代表安倍嘉人 / 副代表山﨑恒・西岡清一郎 / 顧問若林昌子家庭の法と裁判研究会編 FAMILY COURT JOURNAL ー最高裁判所事務総局家庭局長村田斉志家事事件手続法の現状と課題座談会「家事事件手続法施行後 3 年の現状と今後の展望」山本和彦 ( 司会 ) 小田正ニ大島眞ー片山登志子大森啓子七尾聡椎野肇山本英明浅岡富美家事調停に深くかかわる、裁判官、家事調停委員、代理人弁護士、裁判所書記官、家庭裁判所調査官による、定型書式や双方立会手続説明、情報共有の在り方など、家事事件手続法施行後 3 年における調停運営の姿と合意形成に向けた現状を紹介。法改正の経緯とその後の家事調停における問題提起など、当事者のための調停に関する必読の内容。家事事件手続法施行後満 3 年を迎えて法務省大臣官房審議官金子修ー幼少期に叔父から性的虐待行為を受けたことにより精神障害を発症したことを理由とする損害賠償請求権について民法 724 条後段所定の除斥期間が経過していないとした原審の判断が是認された事例 ( 最ニ小決平成 27 年 7 月 8 日損害賠償請求事件 ) ほか 1 件の裁判例を掲載。ー申立人 ( 外国籍 ) が未成年者の養育費の支払を求め、国際裁判管轄や準拠法について簡潔に判断された事例 ( 大阪家審平成 26 年 9 月 1 9 日子の監護に関する処分 ( 養育費請求 ) 申立事件 ) ほか 5 件の裁判例を掲載。ー窃盗、道路交通法違反、ぐ犯保護事件により少年を中等少年院に送致した決定に対し、一部のぐ犯事実に関する事実誤認及び処分不当を理由に申し立てられた抗告を棄却した上で、一般短期処遇相当の処遇意見を付した事例 ( 東京高決平成 27 年 1 月 1 3 日窃盗、道路交通法違反、ぐ犯保護事件の保護処分決定に対する抗告事件 ) ほか 2 件の裁判例を掲載。ー最高裁第一小法廷平成 27 年 4 月 9 日損害賠償請求事件判決弁護士大塚正之一家事事件申立てのプロセスと Q & A ~ 調停・審判の入り口 ~ 第 4 回養育費調停の申立て編集部初任者のための遺産分割講座第 3 回相続人の範囲・相続分・遺産の範囲の確定横浜家庭裁判所判事片岡武少年友の会の現場から東京 / 大阪 / 札幌 / 香川ー非行を生まない家庭のあり方 ~ 少年の立ち直り支援関係団体シンポジウムから日本子どもソーシャルワーク協会理事長寺出壽美子 / 東京保護観察所長荒木龍彦〒 171 -8516 東京都豊島区南長崎 3 丁目 16 番 6 号 http://www.kajo.co.jp/ 第日爪加除出版 TEL ( 03 ) 3953-5642 FAX ( 03 ) 3953-2061 ( 営業部 )

2. 法学セミナー2016年02月号

、、第特集引共空間を者え名 ~ 技術者と法を語る 035 の首都大学東京もそうですが、みんな卒業して何年もたち、また帰ってきたら今日のシンポジウムを思い出すかもしれない。私はここで木村先生の授業を聞いたんだよ、ということを思い出すことができるでしよう。建築はそういう役割を持っています。建築も都市も、人間が生まれる前からそこにあり、それぞれの人が死んだ後もそれは残っている。それぞれの人の記憶は多くの人の記憶と共に、そして都市や建築と共にそこに残っていると、最初に都市国家をつくったギリシャ人は考えたのです。私の存在は記憶してくれるはすだ。そういう信頼が都市や建築に対してあったわけです。こうした都市や建築に対する信頼があって初めて人間は多くの人たちと一緒に住むことができたのです。でも、国立競技場は壊されてしまう。東京オリンピックは 1964 年です。多くの日本人がよく記憶していますが、それはとても感動的でした。国立競技場がなくなるのは、そのまま記憶がなくなっていくことだと思います。あのオリンピックスタジアムには、いろいろな物語があると思います。それを全部壊し事扁メ - モ裁判官になってからよく人に聞かれる質問の一つになぜ裁判官になったかというものがある。公務員という安定した職業に就きたかったからとか、最初は刑法の教授になりたかったものの、興味を持ったのが罪数論で、当時所属していたゼミの先生に相談したところ、罪数論は裁判官が詳しいよと言われ、それならば裁判官になってみるかと思ったからとか、理由はいくつかある。ただ、 1 番大きな理由は、事件処理における風通しの良さである。私は、高校時代、非常に厳しい部則を有する部活に所こには書けないものも少なくないが、例属していた。えば、 1 年生は 3 年生に話し掛けてはいけないなどといったものがあり、とにかく上級生が言ったことは絶対で、上級生に対して意見を言うことなど到底考えられない環境であった ( なお、法律家の観点からは大変喜ばしいことに、現在その部活では、そのような部則はほとんどなくなったと聞いている ) 。そのような経験があったこともあり、修習生となっててしまうわけです。建築を壊すということは、記憶を壊すことです。ですから、今の国立競技場が役に立つか、立たないかではなく、都市に今あり、使われているものをどうやって残していき、未来の人たちに伝達させていくのかは建築家の重要な仕事です。ですから、行政の都合、お金がもうかるか、便利かどうかだけではなく、建築があることにより私たちの記憶は残っていくのだということはぜひ考えてもらいたい。建築家の役割・責任は未来へ伝達するもの、未来の住民たちに渡すものをつくっていくことです。過去から引き継いで、未来の人たちに我々の時代の思想はこういう思想です、ということを渡していくことが建築家の責任ではないかと私は思っています。そういうこともあり、今回の国立競技場の設計プロセスには反対なのです。ザハの提案の中心的な考え方は、実は結構良かったと思っているのです。どうもありがとうございました。 ( 拍手 ) 裁判官になった理由経験したのが裁判修習であったため、私の中では強く印官の世界でもあると聞いているが、修習生として最初に幾度か目撃した ( なお、同じようなことは弁護士や検察見を堂々と言い、さらにはその意見が採用される場面をの裁判官が、裁判官歴 30 年を超える裁判長とは異なる意裁判官になってから数年、場合によってはわずか数か月から裁判修習を経験したときには驚くことが多かった。方に基づいていると考えており、この伝統が今後も続く験が浅い者の意見も十分考慮する必要があるという考え角度から事件を検討し、より良い結論を導くために、経私は、裁判所にこのような伝統があるのは、あらゆるくださった。に付き合ってくださり、ときには私の意見を取り入れて輩の裁判官は嫌な顔ーっ見せず、私が納得するまで議論の裁判官とは異なる意見を言ったとしても、裁判長や先象に残っている ) 。私が裁判官になってからも、私が他ことを願っている。 ( H )

3. 法学セミナー2016年02月号

法学セミナー 2016 / 02 : 法学者の司ー越阯トぐ ntg れ” ( el M ・イェシュテットほか ( 鈴木秀美ほか訳 ) 越境する司法ドイツ連邦憲法裁判所の光と影風行社 2014 年 / A 5 判 / 380 頁ワールドクラスの憲法学のスピード感大阪大学名誉教授棟居快行 ( 憲法 ) 学者のくせに不勉強な筆者が「出会い」を感じる一冊といえば、その翻訳を分担して地獄の行軍を味わった表題の訳書ということになる。売れない本の宣伝と思うなかれ。ドイツで 2011 年に出版された新書サイズの原書は、連邦憲法裁判所という憲法保障機関の歴史や今日の姿を 4 人のバリバリの憲法学者が批判的に扱い、地味なテーマにもかかわらず本国では異例の売り上げがあったという。とにかく凄い本である。国家としてのドイツの強さと技が、そのままワールドカップ・ドイツ代表なみの国家的工リートである筆者らの個別の論稿に凝縮されている。その論理展開は、まさにドリブルの突破力であり創造性に富んだヘディングであり、と翻訳しながら高揚と絶望をはげしく行き来する忙しさなのだ。同じみじめな敗戦を味わった日独両国だが、その後の再出発はずいぶんと違った。日本は 9 条で自らの侵略国家としての攻撃能力ばかりか軍事力いっさいを処断することで、なんとか国家としての生き残りを図ったわけだが、 ( 西 ) ドイツはナチスを呼び込んだ大衆民主主義の危うさを封印するために憲法裁判所をあえて導入し、法が政治に優位する ( というより両者の相互準拠なのだが ) という立憲主義の理念を憲法裁判制度によって額面どおりに実行した。 9 条と憲法裁判所は、敗戦国の自己否定・自己改造の仕掛けとして、いわば見合っている。その結果、日本では 9 条が蹂躙されることへの危機感が大きな政治運動を生み、ドイツでは憲法裁判所が憲法解釈に名を借りて構築してきた議会制のいろんな工夫がその一つとして政府がユーロ救済のために新たな債務引き受けをするのに議会の個別の承認が必要だという「議会留保」の制度があるが、これは憲法裁判所が「憲法解釈」として捻り出した代物なのであるギリシャ危機に対応する強気のドイツ政府の後ろ盾となり安全装置ともなっている。こちらでは国民の汗と涙が憲法を守るために流されるのに、あちらでは憲法裁判所や憲法学者の構想力や突破力が憲法を国家の原動力にしている。サッカーと同じくらい格差のある風景が、彼我に見られるのである。最高裁や政治家を非難しても、それだけではなにも変わらないだろう。走るだけとか仲間うちのパス回しとかの「日本サッカー」は、良くも悪くもわれわれ自身である。本書は、判例理論の集積を駆使して下される華麗な違憲判決ーー - 政府に対する議会の関与の有り方から、税法の制度設計としての一貫性に至るまで、ことごとく憲法問題とされ憲法裁判所が差配するという日本では考えられない風景がそこにはある - ーーを、「ゆきすぎ」として批判的に論じている。超積極主義のドイツ憲法判例に学者がブレーキをかけようとしている点で、こちらから見れば何もかもが逆さまなのだが、現実をしばし忘れて憲法学と立憲主義の極限を味わうのも一興であろう。

4. 法学セミナー2016年02月号

LAW JOURNAL ロー・ジャーナル問題の核心Ⅱ . 民主主義の破壊 009 ①国会が国権の最高機関なのは、国民の民意を反映しているからのはずなのに選挙による代表議員の表決権に国民主権が結実ポイント ②民意を無視し、適切なプロセスを無視し、野党議員の表決権を奪って法案成立を強行しても是正手段カゞ : い ? これでは政府主権 ? 実効性ある法案審議をどうやって確保するかを国権の最高機関でも国民を無視する自律権は無い・多数派の暴走を止めるための具体的制度が必要ロセスが多数派の判断で省略されてしまう問題」、「それが議会内で適切に是正されない問題」について、立法を通じた制度的な整備が必要となる。じゅうりん多数派が立憲主義を蹂躙し、民主主義を無視した議会運営を強行した場合、それが明確に違法となる制度をあらかじめ準備しておかなければ、「良識無き多数派」に対して無防備な統治機構となってしまう以上、一定の法的措置が必要不可欠である。 [ 4 ] 立憲民主主義促進法案として検討している主な内容 ( i ) 立法段階で適切な憲法判断を受けることができる仕組み立憲主義の観点からは、国会が実際の立法作業を行うに際して、国会の諮問に応じる形で、政府からは独立した機関が当該法律案の憲法適合性を評価しそれを国会に告知する制度が必要となる。すなわち、従来において内閣法制局が事実上行っていた機能を、明確に独立機関による告知制度として位置づけるということである。その独立機関の担い手としては、 A 最高裁判所を中心とする裁判所とする考え方と、 B 立法府に対して憲法適合性の答申を行う独立機関を新たに設置するという考え方がある。いずれの方法をとる場合にも立法による手当が必要となる。 ① A 案 : 憲法判断告知制度 A 案は裁判所による憲法判断告知制度と称することができる制度であり、国会内の憲法審査会や、定数以上の議員の提起があった場合に、裁判所が一定期間内に文書で法律の憲法適合性に対する判断を告知する仕組みである。この仕組みを裁判所が行うものとして導入する場合には、この機能が司法権の一部であるのか、あるいは司法権とは別の機能であるのかについて議論がありうる。すなわち、これが司法権の一部であると考えれば、具体的な事件の無い状態で憲法判断を行うことになることから、抽象的違憲審査を認めることになるのではないかという問題がある。憲法上、抽象的違憲審査権の行使が絶対的に禁止されていると読むことは必ずしも合理的ではないから、適切な制度を法定することによって抽象的違憲審査に途を開くこと自体も検討できよう。一方、司法権とは異なる機能であるとすると、立法権行使に対して答申を行うという整理となるが、立法によってこのような司法権以外の新たな権能を裁判所に与えることができるかが論点となる。裁判所が憲法に適合しないという判断を示すような場合には立法が強行されても事後的に違憲無効となる可能性が相当に高いため、当該立法自体が断念される可能性が高い。そうなると、裁判所が実質的に国会を支援するにとどまらず立法権の一部を行使していると評価できないかが問題である。このように、裁判所を主体とする憲法判断告知制度は、極めて独立性と専門性が高い司法府による憲法適合性の判断を立法段階で及ばすことができる点で強力な制度であるが、強力であるがゆえに、司法権の範囲の議論、抽象的違憲審査権の行使の議論、国会中心立法の原則の議論など、それ自体が複数の特に裁判所による憲法判断告知制度が、憲法上の ② B 案 : 新たな諮問機関の設置憲法上の論点を抱えている。

5. 法学セミナー2016年02月号

093 事実の概要定」という ) を定めており、それによると、諸般の事情により加重・軽減の余地はあるものの、生徒と公立高校の教員である X は、担任するクラスの生の性的な身体的接触は免職、わいせつな内容のメー徒である A に対し、性的な身体的接触を望んだりそルの送信は停職、性的な冗談等は減給・戒告となっのような接触が現にあったかのような内容のメールている。本件処分の理由はメールの送信等であり、を送信する等の行為 ( 以下「本件非違行為」という ) 性的な身体的接触ではない。 X は、本件処分の取消をしたことを理由に、地方公共団体 Y の教育委員会訴訟を提起した ( 損害賠償請求もしているが、これから懲戒免職処分 ( 以下「本件処分」という ) を受は省略する ) 。けた。同教育委員会は、教員に対する懲戒処分につき、その標準を定める処分量定 ( 以下「本件処分量 [ 東京地判平成 27 ・ 10 ・ 26 LEX / DB 文献番号 25541447 ] 公務員に対する懲戒免職処分の違法性判断最新判例演習室ーーー行政法容の処分をする場合には、それを相当とする特段の事情がない限り裁量権の逸脱・濫用に当たるも公務員に対する懲戒免職処分が裁量権を逸脱・のとされる。同判決は、その理由として、①裁量濫用したか否かの判断の仕方。権の行使における公正かっ平等な取扱いの要請、 ②基準の内容に係る相手方の信頼の保護等を挙げ a 「懲戒権者が裁量権の行使としてした懲戒処ている。そして、その究極的根拠は、「不利益処分は、それが社会観念上著しく妥当を欠いて裁量分に係る判断過程の公正と透明性を確保し、その権の範囲を逸脱し、又はこれを濫用したものと認相手方の権利利益の保護に資するために定められめられる場合に、違法となるものと解される。」公にされる」という行政手続法の目的に求められ b 「本件処分量定が非違行為の類型ごとに標準的ている。本判決も、懲戒権者が本件処分量定に基な処分量定を示しているのは、懲戒権者の判断が本的に拘束されると解しているようであるが、そ恣意に流れることのないように判断の基準を示しの理由は「判断が恣意に流れない」ために本件処ているものと解され、特に重い処分である免職が分量定が判断基準を示していることに求められて選択された場合、職員に与える不利益は著しいもいる ( [ 裁判所の判断 ] b)o 公務員に対する処分のがあるから、それが本件処分量定と異なる処分には行政手続法の適用が除外されているので、 [ 行であるときは、あえて免職を選択した客観的・合政庁が裁量基準を定めていても、当該基準は行政理的な根拠の有無について慎重に吟味する必要が庁の処分の妥当性を確保するためのものだから、あるというべきである。」 c 「 [ 本件非違行為等は ] 処分が準則に違背したとしても、原則として当不その結果や影響が必ずしも重大なものとまではい当の問題を生ずるにとどまり、当然に違法となるえず、本件処分量定に照らしても、本件非違行為ものではない。 ] という最判昭和 53 ・ 10 ・ 4 民集はいずれも『停職』とするのが相当な事案と考え 32 巻 7 号 1223 頁と同様の判断をすることもありえられる一方、本件処分量定を離れて特に重い処分たが、本判決はそうしなかった。本判決が本件処である「免職」をすべき事情も見当たらないこと分量定に対する懲戒権者の自己拘東性の究極的根からすれば、本件免職処分は、社会観念上著しく拠を何に求めているのかは不明であるが、平等原妥当を欠いて裁量権の範囲を逸脱し、又はこれを則とか信頼保護といった法の一般原則だろうか。濫用したものとして、違法であるというべきであ免職処分であることにも本判決は言及している。なお、処分の基準から離れて重い処分をする事情に関する評価が、処分庁と裁判所とで異なって公務員に対する懲戒処分が裁量行為であり、社いるようである ( [ 裁判所の判断 ] c ) 。また、原会観念上著しく妥当性を欠いて裁量権の逸脱また告は比例原則違反を主張していたが、本判決は処は濫用に当たる場合に初めて違法とされること分量定からの乖離を正当化する特段の事情がないは、最高裁の判例である ( 最三小判昭 52 ・ 12 ・ 20 とし、比例原則との関係での判断はしていない ( 処民集 31 巻 7 号 1101 頁等 ) 。 [ 裁判所の判断 ] a はこ分量定通りの処分がされた場合は、比例原則とのれと同旨である。関係が正面から問題となる可能性がある。最判平もっとも、最判平成 27 ・ 3 ・ 3 民集 69 巻 2 号成 24 ・ 1 ・ 16 判時 2147 号 127 頁参照 ) 。 143 頁によれば、行政手続法に基づく処分基準に、法学セミナー ( くわはら・ゆうしん ) 2016 / 02 / no. 733 行政庁は基本的に拘東され、当該基準と異なる内裁判所の判断上智大学教授桑原勇進

6. 法学セミナー2016年02月号

061 新・法令解釈・作成の常識 20 に、第一号法定受託事務については地方自治法別表第めに必要な資金の確保その他の援助に努めるものとする。ーに、第二号法定受託事務については同法別表第二に確認的に掲げられています。個別法と地方自治法別表で事務の区分を確認することができるようになってい 0 「施策の実施状況の公表」なとるのです。表の説明にもあるように、法定受託事務は個別の政「施策の実施状況」や「法律の施行状況」に関する公令によっても定めることができ、この場合には個別の表規定力囃則に置かれることがあります。比較的新し政令に事務の区分を規定した上で、地方自治法施行令く導入された制度などの定着や改善のためにデータを別表にも確認的に掲げられます。第一号法定受託事務集め、それを公にする意味合いがあります。については地方自治法施行令別表第一に、第二号法定受託事務については同令別表第二に掲げられていま〇行政機関の保有する情報の公開に関する法律 ( 施行の状況の公表 ) す。なお、自治事務は「地方公共団体力拠理する事務第二十三条総務大臣は、行政機関の長に対し、のうち、法定受託事務以外のもの」をいいます ( 地方の法律の施行の状況について報告を求めることが自治法 2 条 8 項 ) 。できる。 2 総務大臣は、毎年度、前項の報告を取りまとめ、〇消費者安全法その概要を公表するものとする。 ( 事務の区分 ) 第四十七条前条第二項の規定により地方公共団体〇裁判員の参加する刑事裁判に関する法律が処理することとされている事務は、地方自治法 ( 運用状況の公表 ) ( 略 ) 第二条第九項第一号に規定する第一号法定第百三条最高裁判所は、毎年、対象事件の取扱状受託事務とする。況、裁判員及ひ黼充裁判員の選任状況その他この法律の実施状況に関する資料を公表するものとする。・権限の委任「権限の委任」に関する規定も雑則に置かれます。 0 事務の区分権限が委任されたならば、その権限に基づく処分は委任先の行政機関の名で行われ、委任元の行政機関は権地方公共団体に関する「事務の区分」の規定も雑則限を失います。「法律による行政の原理」からの要請に置かれます。地方公共団体の事務は自治事務と法定受託事務に分けられます。法定受託事務は図のように、によるものです。さらに第一号法定受託事務と第二号法定受託事務に分かれます ( 地方自治法 2 条 9 項 ) 。 ( 権限の壬 ) 第九十七条この法律に規定する国土交通大臣の権第二号法定受託事務第一号法定受託事務限は、国土交通省令で定めるところにより、その法律又はこれに基づく政法律又はこれに基づく政一部を地方整備局長乂は北海道開発局長に委任す令により市町村又は特別令により都道府県、市町ることができる。区が処理することとされ村又は特別区が処理するる事務のうち、都道府県こととされる事務のうが本来果たすべき役割にち、国が本来果たすべき係るものであって、都道役割に係るものであっ ■下位法令への委任規定て、国においてその適正府県においてその適正な処理を特に確保する必要な処理を特に確保する必要があるものとして法律があるものとして法律乂行政法の教科書のようになって恐縮ですが、行政立又はこれに基づく政令にはこれに基づく政令に特法のうち、国民の権利義務にかかわるものを法規命令に定めるもの特に定めるものといいます。法規命令のうち、国民の権利を制限し、義務を課す内容にかかわるようなものは、法律の委任現在、法定受託事務を個別法で定める場合には、そがないと定めることはできません。普通、こうした法の事務の区分を明らかにする規定が置かれます。さら

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厳学者の本 ] ワールドクラスの憲法学のスピード感 M ・イシュテットほか ( 鈴木秀美ほか訳 ) 『越境する司法ーードイツ連邦憲法裁判所の光と影』棟居快行 [ ロー・ジャーカレ ] 日本の憲法構造の危機 [ ロー・アング切第 3 回「守屋賞」・ ReDEMOS からの立法提言立憲民主主義促進法辺野古新基地建設問題からみえるものわたしの仕事、法つながり [ ひろがる法律専門家の仕事編 ] 9 国家公務員として働くということ、その使命、その意義憲法判例再読ーー他分野との対話 3 ・徳田博人・水上貴央編集部・・加納友希子山本龍彦・出口雄一 001 006 012 014 064 060 050 [ 最新判例演習室 ] 憲法 / 武田芳樹 092 行政法 / 桑原勇進 093 民法 / 松尾弘 094 商法 / 鳥山恭一 095 民事訴訟法 / 川嶋四郎 096 刑法 / 豊田兼彦 097 刑事訴訟法 / 髙倉新喜 098 労働法 / 根本到 099 [ ロー・フォーラム ] 新刊ガイド 101 ライプラリ—] 森林法事件 - ーー憲法の保障する「財産権」とは何か ? 新・法令解釈・作成の常識 20 法令立案についての技術⑤雑則的規定の書き方開発法学のフロンティアーー政治・経済と法 23 伝統的遊牧社会の変容における開発と法ーーモンゴルにおける経済・政治の変動と法改革プラスアルフアについて考える基本民法 11 物上代位・その 1 ーーー差押え要件の意義・第三者との関係応用刑法 I ー総論 5 過失犯論 ( 2 ) ーー予見可能性の認定の仕方を中心に財産犯バトルロイヤル 14 騙し取ったものを騙し取る一一 - 犯罪取得金の払戻し [ ロー・クラス ] 吉田利宏・松尾弘・杉本一敏・大塚裕史・・武川幸嗣裁判と争点 016 立法の話題 017 最新立法インフォメー [ コラム ] 判事補メモ 035 ション 102 075 085 069 司法書士の生活と意見 049 弁護士事件ファイル 100 「株式会社法の基礎」は休載させていただきます。

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LAW JOURNALI ロー・ジャーナル 002 争会 8 日以内に審査係員方委国交大臣の執行停止は地理違法と申し立て国処っ被所日、か判 9 な事裁月わ知等従長高、が翁岡に事、福ら知はてさ長臣め、翁大求でも通をたのに交ししたれ土消まっこ国取し、の起ない日認提わ行片承を従を月立訟に示Ⅱ埋訴れ指、て行そのめし執が正たと代事是た告に裁判所代執行訴訟 ( 知事に対する勧告・指示を経て ) 抗告訴訟 ( 予定 ) 是正の勧告・指示埋め立て承認取消の執行停止国土交通大臣不服審査の裁決 ( 未 ) = 、 [ 2 ] 沖縄県の動き沖縄県は、 11 月 2 日、国地方係争委員会に対して、国土交通大臣の執行停止決定を「違法な関与」として審査を申し出ました。また、沖縄県は、 10 月 27 日の国土交通大臣による埋立承認取消しの執行停止に対して、 2016 年 1 月早々、自治権侵害等を理由に抗裁決が出るまで取消処分の告訴訟を提起するようです。執行停止を申し立て 2 安保体系純粋憲法体系を飲み込んでしまう不服審査請求辺野古新基地建設をめぐって、国と沖縄県の争い平和新聞幻 15 年 12 月 15 日付よりが裁判闘争 ( 国による代執行訴訟提起 ) にまで発展したことで、マスコミ等において今回の裁判 ( 代執行いう観点から従来の解釈の作法を組みかえること訴訟 ) と、 20 年前の「代理署名裁判」 ( 最大判平成 8 ・で、純粋憲法体系に属する規範を安保法体系の規範として機能的に組み換えるのです。このような主張 8 ・ 28 民集 50 巻 7 号 1952 頁 ) とが比較されますが、対象となる法律の性格が大きく異なります。が通れば、この国の法秩序は崩壊し、政府が「日米「代理署名裁判」では、駐留軍用地特別措置法に同盟の信頼が損なわれる」と言えば何でもありにな基づく適法性が争点となりました。この法律は、米ってしまいます。これまでは「例外」であった安保軍に基地を提供するためにつくられた法律です。そ体系が、本体の憲法体系を飲み込んでしまうことにのため、沖縄県知事の代理署名拒否は安全保障上のなります。公益を害するという国側の主張が通ったのです。 3 私人なりすまししかし、今回の訴訟で問題になっている公有水面埋立法や地方自治法は日米同盟とはまったく関係の日本の国家は、沖縄の米軍基地問題への関わりにない法律です。地方自治体の長には、その地域の住おいて、これまで米軍基地に対して裁判管轄権が及民の安全や暮らし、自然環境を守る責任と権限があばず、国も規制権限が及ばないとする「対米国従属り、それを規定しているのがこれらの法律です。 ( 主権制限 ) 国家としての顔」と使用期限切れの不日本には「憲法体系」と「安保法体系」の 2 つの法占拠を法改正により遡及適用し適法とする等の法体系があると言われていますが、駐留軍用地特別「強権的法治国家としての顔」を使って、沖縄の基措置法は後者で、公有水面埋立法や地方自治法は完地問題に法的に対応してきました。この 2 つの顔に全に前者です。加えて、翁長知事による辺野古埋立承認取消凵 . こ対県側はこれらの法律に基づいて、知事の承認取消して、国は、「私人」になりすます新たな「顔」をしは適法だと主張しています。一方、国側は、法律みせています。国が「私人」になりすます背景には、がそもそも前提としていない「日米同盟の信頼」を公約を反故にして辺野古埋立を承認した仲井眞県政掲げて、これこそがすべてに優先される「公益」だから、沖縄の民意を汲みとった翁長県政への移行がと主張しているのです。国側は、純粋に憲法体系にあります。仲井眞前知事の辺野古埋立承認に対して住民等による取消訴訟が提起されていますが、その属する法規範 ( 公有水面埋立法、行政不服審査法 ) を、憲法に照らした従来の解釈の作法に則して解釈・運中で、国は、県の答弁書の形 ( 注 : 国から派遣され用するのではなく、安全保障上の必要性・公益性とて県代理人となった訟務検事が原稿を作成して , 県の沖縄県知事埋め立て承認取消沖縄防衛局私人 ?

9. 法学セミナー2016年02月号

053 憲法判例再読 03 いと考えたのである。しかし、この考えは、森林法 2 項にいう公共の福祉に適合するものとして是認さの規定によって阻まれる。当時の森林法 186 条は、「森れるべきものであるかどうかは、規制の目的、必要林の共有者は、民法・・・・・・第 256 条 1 項 ( 共有の分割請性、内容、その規制によって制限される財産権の種求 ) の規定にかかわらず、その共有者に係る森林の類、性質及び制限の程度等を比較考量して決すべき分割を請求することができない」圸と規定していたものであるが、裁判所としては、立法府がした右比からである。較考量に基づく判断を尊重すべきものであるから、そこで弟が、兄に対する共有物分割等請求訴訟に立法の規制目的が前示のような社会的理由ないし目おいて、森林法 186 条が「財産権」を保障する憲法的に出たとはいえないものとして公共の福祉に合致 29 条に違反し、無効であると主張したのが本件であしないことが明らかであるか、又は規制目的が公共る。の福祉に合致するものであっても規制手段が右目的を達成するための手段として必要性若しくは合理性に欠けていることが明らかであって、そのため立法ロ判旨府の判断が合理的裁量の範囲を超えるものとなる場 ※引用文中の注は筆者らによるものである。合に限り、当該規制立法が憲法 29 条 2 項に違背する ①憲法 29 条の意義ものとして、その効力を否定することができる団も「憲法 29 条は、・〔①〕私有財産制度を保障してのと解するのが相当である」。いるのみでなく、〔②〕社会的経済的活動の基礎をいわゆる積極目的規制について述べている。 3 いわゆる消極目的規制について述べている。本判決は、なす国民の個々の財産権につきこれを基本的人権と規制目的 ( のみ ) によって審査の寛厳を変える目的二分して保障する田とともに、社会全体の利益を考慮し論を採用していないとみる見解が有力である。て財産権に対し制約を加える必要性が増大するに至 ( i ) で述べられている財産権の性格とその規制の多様性から、裁判所は財産権規制立法に対して一般に緩やかなったため、立法府は公共の福祉に適合する限り財産審査を行うことを宣言している。しかし、「一般的に」権について規制を加えることができる、としている緩やか審査を行うと宣言しているだけで、事情によってのである。」審査基準が厳格化することを否定していない。本判決は、田憲法学界の通説は、憲法 29 条 1 項は、①私有財産制と明示していないものの、以下 3 に述べられる理由ないしいう制度の保障 ( 制度的保障 ) と、②「個人の現に有す事情から、審査基準を厳格化させたとみる見解が有力でる具体的な財産上の権利」の保障 ( 現存保障 ) を含むとある。解してきた。芦部信喜 ( 高橋和之補訂 ) 「憲法〔第 6 版〕」 3 森林法の分割請求権制限は、憲法上の財産権制限 ( 岩波書店、 2015 年 ) 233 頁。一般には判例と通説との間に差がないと考えられているが、上己②について、両に当たるか ? 者がまったく同じであるかは議論の余地がある。皆さん ( i ) 共有の場合、「単独所有の場合に比し、物の利用はどう考えるだろうか。又は改善等において十分配慮されない状態におかれ ②財産権規制立法に対する裁判所の基本的態度ることがあり、また、共有者間に共有物の管理、変 ( i ) 財産権の性格と規制の多様性 : 「財産権は、それ更等をめぐって、意見の対立、紛争が生じやすく、自体に内在する制約があるほか、右のとおり立法府いったんかかる意見の対立、紛争が生じたときは、が社会全体の利益を図るために加える規制により制共有物の管理、変更等に障害を来し、物の経済的価約を受けるものであるが、この規制は、財産権の種値が十分に実現されなくなるという事態となるの類、性質等が多種多様であり、また、財産権に対しで」、民法 256 条は、「かかる弊害を除去し、共有者規制を要求する社会的理由ないし目的も、社会公共に目的物を自由に支配させ、その経済的効用を十分の便宜の促進、経済的弱者の保護等の社会政策及び・・・共有者に共有物の分割請求に発揮させるため、経済政策上の積極的なもの [ 2 ] から、社会生活におけ権を保障している上 ] 。る安全の保障や秩序の維持等の消極的なもの 3 に至 ( ⅱ ) 「このように、共有物分割請求権は、各共有者にるまで多岐にわたるため、種々様々でありうる」。近代市民社会における原則的所有形態である単独所 ( ⅱ ) 財産権立法に対する裁判所の基本的態度 : 「した有への移行を可能ならしめ、右のような公益的目的がって、財産権に対して加えられる規制が憲法 29 条をも果たすものとして発展した権利同であり、共有、一三ロ

10. 法学セミナー2016年02月号

LAW JOURNAL ロー・ジャーナル問題の核心 I . 立憲主義の破壊 007 ポイント政府内審査閣議決定国会審議成立・施行内閣法制局による憲法適合性チェック人事を盾に無効化 ? 政府が合憲といえば合憲 ? 裁判所による違憲審査法案そのものの抽象的な違憲審査に及ばない ? 適切に憲法適合性を判断する機会カ在しない ? ①憲法裁判所が無い代わりに内閣法制局がしつかりと憲法適合生をチェックするはずだったが ②人事権を盾に法制局は無効化。事前にも事後にも憲法適合性判断ができない ? ・政府から独立した機関による憲法適合性判断を立法段階で得る制度の構築が急務裁判所による抽象的違憲審査の可能性についても要検討なってしまったことで、たとえ違憲な法律であっても政府が合憲であると恣意的に判断してしまった場合には、現実に立法されてしまい、かっ具体的事件がない限りは無効とはできなくなってしまうことになる。 ( ⅱ ) 地方公聴会が無意味なものに参議院の同法審議の経緯においては、 9 月 16 日に横浜において地方公聴会が行われた。筆者自身この地方公聴会には公述人として参加した。本法を審議する委員会 ( いわゆる安保特委 ) には 45 人の委員が選出されていたが、地方公聴会にはその約半数の 20 名の委員だけが派遣されていたため、公聴会の後に安保特委においてその派遣報告を実施、派遣情報を共有するとともに、その後の審議に活かすことが公聴会の趣旨から求められる。しかし、安保特委は結局派遣報告を行うことなく採決を強行し、公聴会を完全に無意味なものにしてしまった。市民の参加までさせて地方公聴会を開催しておいて、それが何の意味もなかったことになってしまったことで、国会に対する社会的信頼は大きく失墜した。 ( ⅲ ) 適正な民主主義プロセスを無視した多数派の横暴さらに、この安保特委においては、総括質疑も賛成反対討論も行わない状況で採決が強行され、正常な議決に向けたプロセスが著しく踏みにじられた。憲法審査会における憲法学者からの指摘や、その後の国会審議における野党の質問によって、この法案に違憲性の問題があることや法の内容的な不備、政府説明との齟齬が指摘され、この法律には政策的な価値判断以前に論理的に問題があることは明確になっていたのであり、この状態で採決を強行することは、単なる多数派の横暴であって民主的な正当性を欠いている。 (iv) 過去の強行採決とも本質的に異なる「かまくら採決」特に、与党の安保特委以外の議員らが突然委員会室の議長席を取り囲み、野党議員にとって表決を採る行為の宣言も、その内容も確認できない状況を作り出したうえで、その間に、与党委員が立ったり座ったりすることで採決ができたと称する「かまくら採決」は、過去の強行採決と比べても際立って異常性が大きい。採決は、速記の止まっている状態で突然行われ、多数派を握る与党の側によって、野党議員には採決しようとする内容さえも把握できない状態で強行された。これにより多くの野党議員は、与党側の暴挙によって、法案の採決に加わり表決権を行使するという基本的な権能が全面的に奪われた。各議員がもっている表決権 ( 委員会や本会議で賛否を投票すること ) は国民から選挙を通じて付託を受けた基本的な権能である以上、それを全面的に奪うような採決の方法は決して許されす、もはや採決が存在したとすら認められない。 (v) 議事録の捏造さらに、その後、実際には存在したと認められない安保特の議決について、委員長職権で一方的に議事録が作成され、テレヒ、中継もされていた委員会経緯の実態と異なる議事結果が捏造されてしまった。存在が認められない議決が議事録の改竄によって認められてしまうのでは、それは委員会の議決自体を捏造できることと等しく、これがまかり通るとすれざん