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1. 法学セミナー2016年06月号

043 特集本件の差戻控訴審 ( 平 27 ・ 11 ・ 17 労判 1127 号 5 頁 ) が示した「特段の事情」の判断手法や、使用者に課される「女性労働者の母性を尊重し職業生活の充実の確保を果たすべき義務」の意義についても論じるべき点は多い。これらの点については、他日を期したい。 19 ) なお、本件最高裁の発想は、シンガー・ソーイング・メシーン事件・最判昭和 48 ・ 1 ・ 19 民集 27 巻 1 号 27 頁において展開された、色川裁判官の反対意見にも通じるものがある。 20 ) 近年、強力に進められている労働法制の規制緩和は、ジェンダー視点から見た場合にも、さまざまな問題を含むものである。西谷敏他「日本の雇用が危ない』 ( 旬報社、 2014 年 ) 参昭 (1) 女性の労働実態からみた有期労働契約法制の問題点を論じるものとして、緒方桂子「新しい有期労働契約法制と社会的包摂」法律時報 85 巻 3 号 ( 2013 年 ) 15 頁以下。 22 ) 労働者派遣法について批判的に論じる理論書として、和田肇・脇田滋・矢野昌浩編著『労働者派遣と法』 ( 日本評論社、 2013 年 ) 。 ( おがた・けいこ ) カテゴリーに関連する社会規範及び社会制度」を指す場合、⑦男女の権力関係を指す場合である。 2 ) 「法は、ジェンダー規範の最たる表現」であると表現し、その問題性を論じるものとして、三成美保「ジェンダー概念の展開と有効性」ジェンダーと法 5 号 ( 2008 年 ) 78 頁。 3 ) 浅倉むつ子「ジェンダー視点の意義と労働法」荒木誠之・桑原洋子編『社会保障法・福祉と労働法の新展開』 ( 信山社、 2010 年 ) 412 ー 417 頁。 4 ) エヴァ・フェダー・キティ ( 岡野八代・牟田和恵監訳 ) 『愛の労働あるいは依存とケアの正義論』 ( 白澤社、 2010 5 ) DaIy, Mary, ed. , 2001 , Care Work: The Quest for Security, lnternational Labour Office. 6 ) なお、「ケア」概念をめぐる議論については、上野千鶴子『ケアの社会学』 ( 太田出版、 2011 年 ) 39 頁以下参照。 7 ) キティ前掲注 4 ) 34 頁。 8 ) なお、キティの展開するケアの倫理については、工ヴァ・フェダー・キティ ( 岡野八代・牟田和恵訳 ) 「ケアの倫理からはじめる正義論 - ーー支えあう平等』 ( 白澤社、 2011 年 ) も非常に参考になる。 9 ) 東亜ペイント事件・最判昭和 61 ・ 7 ・ 14 労判 477 号 6 頁。 10 ) 息子の保育園への迎えの都合から配転命令を拒否した女性労働者に対して行われた懲戒解雇を有効とした事案としてケンウッド事件・最判平 12 ・ 1 ・ 28 労判 774 号 7 頁、重度のアトピー性皮膚炎に罹患している幼児をもっ女性労働者に対して行われた配転命令が権利の濫用にあたると判断された事案として明治図書出版事件・東京地決平 14 ・ 12 ・ 27 労判 861 号 69 頁、精神疾患の妻を有する労働者および要介護状態の母を持っ労働者に対する配転命令が権利濫用にあたると判断された事案としてネスレ日本事件・大阪高判平 18 ・ 4 ・ 14 労判 915 号 60 頁がある。 (I) 非正規労働者であれば配転されないということではなく、あくまでも配転命令の有無は労働契約上の取り決めによるが、一般的に、非正規労働者の多くは勤務場所や職種を限定して採用されることが多いため、配転命令の対象とならないことが多い。 12 ) 平成 26 年賃金構造基本統計調査 (http://www.mhlw. go. jp/toukei/itiran/roudou/chingin/kouzou/ z 2014 / d レ 06. pdf) によれば、平成 25 年度雇用形態別の賃金の状況は、男性正社員を 100 とした場合、正社員以外の男性は 65 、女性正社員は 74 、正社員以外の女性は 52 となっている。 13 ) なお、この点について論じるものとして、緒方桂子「ケアと労働ーー労働法の解釈学における「ケアの倫理」の可能性」ジェンダーと法 N012 ( 2015 年 ) 37 頁以下。 14 ) 個別的随時同意説。個別的随意同意説の意義について論じるものとして、緒方桂子「「ワーク・ライフ・バランス』の時代における転勤法理ー一個別随意合意説の再評価」労働法律旬報 1662 号 34 頁以下など。 15 ) 広島地判平 24 ・ 2 ・ 23 労判 1100 号 18 頁。 16 ) 広島高判平 24 ・ 7 ・ 19 労判 1100 号 15 頁。 17 ) 最判平 26 ・ 10 ・ 23 労判 1100 号 5 頁。 18 ) 本件最高裁判決は非常に興味深い判決であり、さまざまな観点から検討する必要があると思われる。また、

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か、他人の物」に当たる場合には、器物損壊罪 ( 261 条 ) が成立するのであるから、土地等の不動産については、器物損壊罪で処理することが妥当であり、判例においても、敷地を掘り起こして畑地とした事例 32 、学校の校庭に杭を打ち込み授業や課外活動に支障を生じさせた事例 33 ) などにつき、器物損壊罪を認めている。事実を処理するメソッド判例・多数説といわれる立場から整理すれば、不動産侵奪罪の存在を理由に、不動産は窃盗罪・ 1 項強盗罪の客体とはならず ( 強盗罪では 2 項で扱われる ) 、それ以外の財産犯においては財物として扱われ、 1 項詐欺罪・ 1 項恐喝罪の客体ともなり得る。一方、不動産侵奪罪の影響を窃盗罪のみに限定して考えれば、強盗罪も含め、窃盗罪以外の財産犯においてはすべて不動産を財物として扱うことになる。その場合、不動産自体の取得を目的とする場合には 1 項、賃借権等の利益を目的とする場合には 2 ハトル回イヤル 33 ) 最決昭和 35 ・ 12 ・ 27 刑集 14 巻 14 号 2229 頁。 109 項という区別が有効になろう。 1 ) 大判明治 36 ・ 5 ・ 21 刑録 9 輯 874 頁。 2 ) たとえば、平野龍ー『刑法概説』 ( 東京大学出版会、 1977 年 ) 200 頁。 3 ) 佐伯仁志「不動産を客体とする財産犯」法学教室 368 号 109 頁参照。 4 ) 団藤重光編『注釈刑法 ( 6 ) 』 ( 有斐閣、 1966 年 ) 〔田宮裕〕 76 頁。 5 ) 佐伯仁志「窃盗罪をめぐる 3 つの問題」研修 645 号 4 頁は、他人の家にある他人のストープや電気器具を無断で使用する場合などを例に挙げている。 6 ) 時代の要請により、不動産窃盗の事案を処罰する必要性が強くなったこともあって、その当時の通説とまで言われている。高橋勝好「不動産侵奪罪と境界毀損罪」法曹時報 12 巻 6 号 14 頁参照。 7 ) 不動産侵奪罪が新設された当時の時代背景ないし立法の経緯については、高橋・前掲注 6 ) 1 頁以下参照。 8 ) 香川達夫「不動産の強取は二項強盗か」警察研究 62 巻 3 号 5 頁、丸山雅夫「刑法の論点と解釈』 ( 成文堂、 2014 年 ) 234 頁。 9 ) 最判昭和 32 ・ 11 ・ 8 刑集 11 巻 12 号 3061 頁。 10 ) 臼井滋夫「不動産侵奪罪等に関する規定の立法経過と問題点」警察学論集 13 巻 6 号 98 頁。一方、そのような大幅な観念化に疑問を呈するものとして、大塚裕史「判批」法学教室 239 号 127 頁。 (I) 松原芳博「刑法各論』 ( 日本評論社、 2016 年 ) 219 頁参照。 12 ) 【事例 1 】については、完全に行方をくらまして実効的支配が不可能になった状態とみるか、いまだ占有意思を継続しつつ一時しのぎとして逃げたに過ぎないのか、という、いわば「夜逃げ」の評価によって結論が変わってくるように思われる。 13 ) 臼井・前掲注 10 ) 98 頁。 14 ) 最決昭和 42 ・ 11 ・ 2 刑集 21 巻 9 号 1179 頁は、先行する占有が適法な権限に基づくものではない事案についてであるが、「従前の一時使用の態様から侵奪へと質的に変化を遂げた」場合に不動産侵奪罪を肯定した原判決を是認している。 15 ) 最判平成 12 ・ 12 ・ 15 刑集 54 巻 9 号 923 頁。【事例 2 】で取り上げた決定と同日の判決である。 16 ) 臼井・前掲注 10 ) 92 頁。 17 ) 西田典之『刑法各論〔第 6 版〕』 ( 弘文堂、 2012 年 ) 173 頁、山口厚「刑法各論〔第 2 版〕』 ( 有斐閣、 2010 年 ) 214 頁。 18 ) 香川達夫『強盗罪の再構成』 ( 成文堂、 1992 年 ) 83 頁、丸山・前掲注 8 ) 222 頁。 19 ) その場合、さらに重ねて「財物」の中に不動産が含まれるかも問題になるが、この立場からは、不動産の財物性も肯定されることになろう。もっとも、理論的には事後強盗罪の成立可能性があったとしても、通常、正当権利者の取還行為が行われるのは、侵奪行為が完了してからかなり時間が経過していることが多いことから、実際に事後強盗罪が肯定される例はまれであろうとされる。田宮・前掲注 4 ) 81 頁。実質的に否定するものとして高橋・前掲注 6 ) 27 頁、臼井・前掲注 10 ) 92 頁。 20 ) 大判大正 11 ・ 12 ・ 15 刑集 1 巻 763 頁。 (1) 大阪地判平成 17 ・ 3 ・ 29 判タ 1194 号 293 頁。 22 ) 最決昭和 42 ・ 12 ・ 21 刑集 21 巻 10 号 1453 頁。 23 ) 香川・前掲注 18 ) 77 頁。 24 ) 山口厚『新判例から見た刑法〔第 3 版〕』 ( 有斐閣、 2015 年 ) 209 頁。 25 ) A に、直接占有者たる X との重畳的占有を肯定する。 26 ) 町野朔「判批」刑法判例百選Ⅱ各論〔第 2 版〕 71 頁、斉藤豊治「判批」刑法判例百選Ⅱ各論〔第 4 版〕 69 頁。 27 ) 田山聡美「裏切られた店主」本連載第 2 回 ( 本誌 721 号 ) 98 頁【事例 4 】において、動産に関する重畳的占有に言及したが、不動産の場合にはさらに重畳事例が多く認められる可能性があるように思われる。 28 ) もっとも、現実に起こる事件では、行為者が現実的な占有をするに至った事情によって、横領罪における委託信任関係を肯定しにくい場合や、不動産侵奪罪において保護に値する事実的支配を肯定しにくい場合なども考えられ、両罪ともに肯定できる事例は実際上は少ないと思われる。こでは、重い方の一罪の適用を想定しているが、逆に、動産における場合も含め、本稿よりも広範囲に重畳的占有を認めたうえで、所有者と行為者との間に信任関係がある場合には横領罪を優先適用するものとして、鈴木左斗志「判批」ジュリスト 1196 号 139 頁。 30 ) 林幹人「刑法各論〔第 2 版〕」 ( 東京大学出版会、 29 ) 32 ) 大判昭和 4 ・ 10 ・ 14 刑集 8 巻 477 頁。 2007 年 ) 308 頁。 ( たやま・さとみ ) (1) 高橋・前掲注 6 ) 28 頁、丸山・前掲注 8 ) 229 頁。

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018 女子労働者の平均賃金なのか。なぜ、男子労働者ないし全労働者の平均賃金でないのか、という問いに対する答えにはなっていない。あるいは、最高裁が、家事労働を労働社会における同等の仕事とのアナロジーで金銭評価することからすれば、家政婦や保育士といった職にある人の賃金を基礎とした算定を想定した上で、これらの職が、ほば女性によって担われていることから、女子労働者の平均賃金をもって逸失利益額を推定したとも考えられる。もっとも、そうであれば、平均賃金以上の収入がある有職者が家事を負担していたケースでも、 ( いわば、外の仕事を終えて帰宅した後、家政婦・保育士としてダブルワークしているようなものであるから、 ) この者の逸失利益を算定するにあたっては、家事労働分の加算が当然に認められなければならない。しかし、最判昭和 62 ・ 1 ・ 19 民集 41 巻 1 号 1 頁は、「被害者が専業として職業に就いて受けるべき給与額を基準として将来の得べかりし利益を算定するときには、被害者が将来労働によって取得しうる利益は右の算定によって評価し尽くされることになる」として、「家事労働分を加算することは、将来労働によって取得しうる利益を二重に評価計算することに帰するから相当ではない」との判断を示すのである。結局、以上の実務は、家事は女性の仕事との前提から導かれたとしか考えられない。そして、歴史的に ( 現在においてもなお ) 家事労働を担ってきたのが主に女性であったとしても、家事労働は女性が担うものとの決めつけは、性別役割についてのジェンダーバイアス以外のなにものでもないのである。では、家事従事者の逸失利益はどのように算定すべきなのであろうか。そもそも、最高裁が「家事」と一括りにする労働は、家族 ( 依存者 ) のケアニズに対応したケアワークたることを本質としているところ、こうしたケアワークは、人が生きていくため、社会を維持していくために不可欠の前提をなす労働であるといえる。人は誰もが昔は子どもだったのであるが、子どもは、特に幼少期においては、大人のケアなしには生存すら困難なのである無論、炊事・洗濯については家事代行サービスを利用する、また、幼児については保育園、要介護者については介護サービスを利用し、適切な施設に入居させる等、一定の家事を外部化することは ( 費用の問題は別として ) 可能である。しかし、介護について、在宅で受けられる公的な介護サービスは限られており、施設入所といっても、特別養護老人ホームは入所待ちが常態化している。育児についても、望んだ保育園がいつでも利用できるわけではないのであって、子どもの預け先が決まらなければ、産休・育休が終わっても仕事に復帰できないのが現実である。運良く希望の保育園に預けられたとしても、子どもが体調を崩せば、保育園からの電話一本で親は迎えに行かなければならない。その後も、病児が回復するまでは、親の保育が原則であって、病児保育施設を利用しようとしても、定員は限られている。子どもが障害を抱えているケースでは、問題はより深刻となろう。誰かがケアしなければ生存すら危うい依存者について、最終的に、 ( 他に引き受け手がない場合には否応なく、 ) この義務を負うのがケアワーカーたる「家事従事者」なのであるとすれば、ケアワーカーは、まさに賃労働を裏から支えていることとなる。ケアワークを担いながら、キャリアを継続することを可能とする社会システムが整備されていない日本の現状を考えた場合、この担い手を欠くことは、夫婦の一方の職を奪うことにもつながりかねないのであって 7 、「家事労働」の財産的価値は、この観点から正しく評価されなければならない。すなわち、家事労働は、少なくとも賃労働と等価の評価に値するのであって、全労働者平均賃金をもってその対価を算定することが適切と考えられるのである 8 なお、ケアワークは全人的な労働であり、求められる労働の質および量は、各家庭におけるケアニズに応じて千差万別であるところ 9 こうした労働の金銭評価が困難であることは上掲昭和 49 年最判の論じる通りである。この点、最判昭和 56 ・ 11 ・ 12 民集 35 巻 9 号 1350 頁は、損害の発生は明らかだが、従来の損害算定方法では損害を適切に算定できない、その点で今回と同様のケースにおいて 10 、「かりに」労働能力の喪失自体を損害として観念することができるとすれば、労働能力喪失率によって逸失利益を算定できることを論じる。上掲昭和 49 年最判が家事労働の評価にあたっても同様の立場に立つものと考えれば、賃労働の対価により、被害者の労働能力についての評価は尽くされてとして、家事労働分の加

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特集一シェンダー 029 学入改憲が世間を賑わす昨今であるが、むしろ日本社 1991 年 ) 、同「性差別と暴力ー続・性の法律学』 ( 有斐閣、 2001 年 ) 等。谷田川戸知恵「性的自由の保護と強姦処罰会にとって喫緊の課題は、家父長制度下で制定され規定」法学政治学論及 46 号 ( 2000 年 ) 507 頁以下等も参照。た民法や刑法を、当時は皆無であったジェンダー平本稿記載の問題点は、浅田一茂・井田良「新基本法コン等的視点を取り入れて全面改正することではないかメンタール刑法』 ( 日本評論社、 2012 年 ) における 177 条以下の解説でも指摘した。と思われる。 14 ) 団藤重光『刑法各論〔第 3 版〕』 ( 創文社、 1990 年 ) 489 頁、大塚仁『刑法概説 ( 各論 ) 〔第 3 版〕』 ( 有斐閣、 1996 年 ) 97 頁、大谷實「刑法講義各論〔新版第 3 版〕』 ( 成 1 ) 女性差別撤廃条約 ( 1979 年 ) に基づき設置された女文堂、 2009 年 ) 109 頁等参照。性差別撤廃委員会 (CEDAW) の一般勧告においても再 15 ) 最判昭 24 ・ 5 ・ 10 刑集 3 巻 6 号 711 頁。団藤・前掲注三指摘されている。勧告は、内閣府男女共同参画局の 7 ) 書 490 頁、西田典之「刑法各論〔第 5 版〕』 ( 弘文堂、 HP ( http //www.gen der. go. j p/in ternationa レ int_kai gi/ 2010 年 ) 88 頁、山口『刑法各論〔第 2 版〕』 ( 有斐閣、 int—teppai/) で見ることができる。 2010 年 ) 107 頁等。 2 ) ただし、急迫性の要件が認められない場合は、過剰 16 ) わが国でこの表現を最初に用いたのは、谷田川知恵防衛にもならないとするのが、通説・判例 ( 最判昭和である。同「性的自己決定権の侵害」三成三保・笹沼朋 30 ・ 10 ・ 25 刑集 9 巻 11 号 2295 頁 ) である。子・立石直子・谷田川著「ジェンダー法学入門〔第 2 版〕」 3 ) DV の加害者と被害者は精神医学的に「共依存」関 ( 法律文化社、 2015 年 ) 86 頁以下参昭係であることが多く、被害者が身を守るために加害者に 17 ) 特徴として、①強姦罪の客体を男女とし、②性器の結対して従順な態度を示すことなどが指摘されてきた。最合以外の性的侵害行為 ( アナルセックス、男性被害等 ) も近の文献として、性犯罪被害者の行動についてではある同様に処罰し、③暴行・脅迫要件を緩和して、被害者のが、田中嘉壽子「性犯罪の被害者の供述の信用性に関す意思に反した性的暴行であることを重視している。このるあるべき経験則について : 防災心理学の知見の応用 : うち、①②は、諮問 101 号でも同様の改正を提案している。正常性バイアスと凍り付き症候群」甲南法務研究 (11) 18 ) 前注 14 ) ・ 15 ) 参昭 ( 2015 年 ) 57 頁以下参昭 19 ) 札幌高判昭和 30 ・ 9 ・ 15 高刑集 8 巻 6 号 901 頁、高松 4 ) たとえば、岡田久美子「 D v 殺人と正当防衛」浅倉高判昭和 36 ・ 10 ・ 30 高検速報 211 号、広島地判昭和 44 ・ 3 ・むっ子・角田由紀子編『比較判例ジェンダー法』 ( 信山社、 26 判タ 235 号 285 頁、岡山地判昭和 45 ・ 4 ・ 15 ジュリ 475 号 2008 年 ) 49 頁以下、森本陽美「被虐待女性と正当防衛」 7 頁、大阪地判昭和 46 ・ 3 ・ 12 判タ 267 号 376 頁、広島高現代刑事法 5 巻 3 号 ( 2003 年 ) 52 頁以下、森川恭剛「 DV 判昭和 53 ・ 11 ・ 20 判時 922 号 111 頁、岡山地判平成 6 ・ 8 ・被害者の反撃と正当防衛ー侵害の急迫性について」琉大 31LEX / DB25420447 ( ただし、わいせつ目的誘拐罪は認法学 80 号 ( 2008 年 ) 1 頁以下、林美月子「家庭内暴力とめた ) 、大阪地判平成 20 ・ 6 ・ 27LEX / DB28145357 など。正当防衛」神奈川法学 43 巻 1 号 ( 2010 年 ) 43 頁以下等参昭 20 ) 最判平成 23 ・ 7 ・ 25 集刑 304 号 139 頁。 5 ) 山口厚『刑法総論〔第 2 版〕』 ( 有斐閣、 2007 年 ) 118 (1) 被告人が通行中の女性 ( 18 歳 ) に対して暴行、脅迫頁、井田良「講義刑法学・総論』 ( 有斐閣、 2008 年 ) 282 を加えてビルの階段踊り場まで連行し、強姦したとされ頁など参照。た事件について逆転無罪を言い渡したが、「被害者の供 6 ) 佐伯仁志「正当防衛論 ( 1 ) 」法教 291 号 ( 2004 年 ) 85 頁。述は、「ついてこないと殺すぞ』と言われ、「恐怖で頭が 7 ) 斉藤誠二『正当防衛権の根拠と限界」 ( 多賀出版、真っ白になり、変に逃げたら殺されると思って逃げるこ 1994 年 ) 287 頁、高山佳奈子「正当防衛論 ( 上 ) 」法教とができなかった』というが、その時間帯は人通りもあ 267 号 ( 2002 年 ) 83 頁など。り、そこから近くに交番もあるにもかかわらす、叫んだ 8 ) 正式名称は「盗犯等ノ防止及ビ処分ニ関スル法律」 ( 昭り、助けを呼ぶことも逃げ出したりもしていないのは不和 5 年法律 9 号 ) 。自然であって容易には信じ難い」などと断じている。性 9 ) フランスでも、 2015 年末、 40 年以上 DV を受けてきた犯罪においては、被害者が威圧的な言動により萎縮して夫を殺害した女性が大統領恩赦を受けた事件をきっかけ抵抗できなくなる場合が少なくないのが実態であり ( 前に、 DV 被害者の正当防衛適用を拡張する法案が 2016 年掲注 3 ) 田中論文参照 ) 、このように被害者を非難する姿 3 月議会に提出されるなど、正に議論が高まっている。勢は、欧米では禁止された「強姦神話」そのものである。 10 ) 拙稿「ジェンダーと現行刑法典」現代刑事法 5 巻 3 22 ) 親告罪については、高島智世「強姦罪はどうして親号 ( 2003 年 ) 13 頁以下、同「男性化された犯罪」ジェン告罪なのか」「女性学 v 。 I. 16 」 ( 2009 年 ) 68 頁以下が詳しい。ダーと法 9 号 ( 2012 年 ) 17 頁以下、同「フランス刑法に 23 ) 小倉京子 / 宮園久栄・コラム「レイプ・シールド法」おける性犯罪の類型と処罰について」刑法雑誌 54 巻 1 号第二東京弁護士会司法改革推進二弁本部ジェンダー部会 ( 2014 年 ) 49 頁以下、「性犯罪の重罰化」本誌 60 巻 3 号 ( 2015 編『事例で学ぶ司法におけるジェンダー・バイアス』 ( 2003 年 ) 39 頁以下等参照。年 ) 261 頁参昭 (l) 筆者もヒアリングに呼ばれ、フランス刑法を参考と 24 ) 業務妨害罪、名誉棄損罪、財産犯、コンピュータ関した意見を述べた。連犯罪、各種偽造罪、公務執行妨害罪、汚職の罪等が例 12 ) 審議会の資料や議事録は法務省 HP 内の関連ページ (http//www.moj.go.jp/shingil/shingikai—seihan.html) として挙げられる。 ( しまおか・まな ) に掲載されている。 13 ) 先駆的な研究として、角田『性の法律学』 ( 有斐閣、

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せいぜいが名誉毀損に対する謝罪広告 ( 723 条参照 ) を命じるくらいなのである ( 最判昭和 31 ・ 7 ・ 4 民集 10 巻 7 号 785 頁など参照 ) 。従って謝罪の姿勢もそれに対する満足も、損害賠償という形で処理されざるを得ない。これは、法律による解決の持っ限界というべきである。しかしながら、「悔しい」とか「憎い」という気持ちは、法の世界で高く評価される感情ではなく、むしろ損害の公平な分担を第一に考えるべきである。とはいえ、当事者の生の感情はやはり無視できないものであって、不法行為法の持っ制裁的機能も完全に否定すべきものでもあるまい。不法行為法の第 3 の機能として挙げられるのが「損害予防機能」である。一定の行為の結果に対して損害賠償責任が課せられるとなると、そのような損害・コストの発生を極力避けようとするのは、人間の合理的行動であって、結果的に損害が予防されることにつながる。工場の煤煙が洗濯物を汚したとして、不法行為責任が認められ損害賠償義務が課せられると、工場は何とかして煤煙の発生を抑えようとするだろう。勿論、洗濯代を払う方がばい煙の除去装置をつけるより安上がりだとすると損害発生は予防できないことになるかも知れない ( 法の経済分析な、効率性の観点からは取引費用ゼロの仮定のもとでは、権利義務の分配が必ずしも効率的結果に影響しないというが、現実には取引費用ゼロの仮定はなりたたず、個別の当事者間での財の配分の公正さは問われざるを得ない。河上・民法学入門く第 2 版〉第 7 章 4 昭 ) 、ニ彡・・い、 0 * 【不法行為訴訟の予防的効果】かって、津地裁で出た判決に、旧国鉄列車内のつり棚に置いてあった新婚夫婦のスーツケースが、歯医者 A の頭に落ちてムチ打ち症を引き起こしたた事件で、 A が約 4 千万円近くの損害賠償を国鉄と新婚夫婦を相手取って請求した事件がある。裁判所の判断は、国鉄については責任無し、新婚夫婦に対しては 3 千万余円の賠償責任ありとした。漫然とつり棚に荷物を置いて、危険な状態にしてあったのはけしからんというわけである。列車内荷物落下事件が、民事裁判になるのはこれが初めてであったらしい。このような判決が出ると、旅客運送機関や一般乗客としては、今後、ある程度注意するようになるであろうから、不法行為訴訟は人々の行為規範を改めさせる予防的効果もあるということになろう ( しばらくは「つり棚の荷物にご注意ください」 089 債権法講義 [ 各論 ] 3 とのアナウンスが流れた ) 。また、鉄道に関連して「嫌煙権訴訟」がある。当時は、列車内で分煙がされておらす、原告の請求に対し、裁判所は、車内でのタバコも「社会的に受忍できる限度内のことがら」であるとして、結果的に損害賠償を認めなかった ( 東京地判昭和 62 ・ 3 ・ 27 判時 1226 号 33 頁 ) 。しかし、このような形で訴訟が起きたこと自体が既に、社会的に大きなインパクトを与え、その後の禁煙車両の新設・増加の引き金になった。「大阪市営地下鉄事件」 ( 最判昭和 63 ・ 12 ・ 20 判時 1302 号 94 頁 ) では、列車内の商業宣伝放送について、個人の「聞かない自由」が問題とされ、「とらわれの聴衆」にとってのプライバシー侵害の問題が有り得ることを示唆しつつ、なお受忍限度内であるということで「違法とはいえない」と判断した ( それでも現在では、事態は大きく改善された ) 。損害の補填を超えて、例えば損害の 2 倍額 3 倍額を被害者に取らせるようなアメリカの賠償制度などは、明らかに制裁と同時に損害予防の観点が強く打ち出された制度である。日本ではまだそのような形の制裁型賠償制度は導入されていない ( 「利益の吐き出し」型の賠償請求は問題となりつつある ) 。自動車事故の場合を考えても分かるように、損害賠償義務があるから事故が減るということは、当然に期待できることではないが、賠償額が多額になると緊張の度合カ皜まることは事実であろう。第 4 に、不法行為法には、権利を保護し、新たな権利の生成を準備するという機能があるともいえる側面がある ( 権利創設・権利生成機能 ) 。既存の「権利」が侵害された場合に留まらず、ある利益力蹴会的にも法的にも保護されるべきであるという場合には、それが従来は「権利」として意識されていなかったものでも、先ず、その利益侵害を不法行為と認定していくことで、やがては、法的権利・保護法益として確立させていくことがある。有名な「雲右衛門浪曲レコード事件」 ( 大判大正 3 ・ 7 ・ 4 刑全耙 0 輯 1360 頁 ) で、当初は極めて厳格な権利概念を要求していた大審院も、「大学湯事件」 ( 大判大正 14 ・ 11 ・ 28 民集 4 巻 670 頁 ) では「老舗 ( のれん ) 」を「法律上保護されるべき利益」として、その侵害にっき不法行為を成立させ、その後も様々な権利を生成してきた。「人格権」特に「肖像権」や「プライバシー権」といったものや「営業権」等はその例である。

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7. 法学セミナー2016年06月号

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8. 法学セミナー2016年06月号

たとえそれが相手方の不当利得となる場合でも、その返還を請求することができないとされている点である ( 不法原因給付。 708 条 ) 。公序良俗 ( 90 条 ) に違反する賭博契約・麻薬取引・売春契約 ( 身体の提供も「給付」 ! ? ) などは、履行前には、契約無効として効力が否定されることは明らかであるが ( したがって未履行の給付や対価を互いに請求できない ) 、履行されてしまってからは、法律上の原因がなかったからといって、賭金や違法な料金等の出捐を不当利得として返還請求することは認められない。裁判所の門をたたいて法的救済を求める者は、自らもまた正しい ( 手のきれいな ) 者でなければならないという理念 (clean hands の原則 ) に基づいている。不法行為に基づく損害賠償についても、かかる精神が考慮され得る ( 最判昭和 44 ・ 9 ・ 26 民集 23 巻 9 号 1727 頁 ) 。もっとも、判例では、財貨移転のいきさっなどについて双方の不生の比較も行われており、損失者に対して受益者の不法性がきわめて強い場合は、必すしも不法原因給付とならない ( 最判昭和 29 ・ 8 ・ 31 民集 8 巻 8 号 1557 頁、最判平成 9 ・ 4 ・ 24 判時 1618 号 48 頁など ) 。ちなみに、不法行為と同様に法定債権債務関係を発生させる原因として民法が規定している事務管理や不当利得は、不法行為と契約の中間に位置している。比較法的にみると、これを不法行為の特殊な形態と考えるものや準契約として位置づける立法例もある。 4 不法行為 ( 1 ) 日本の不法行為法の基本的考え方 (a) 不法行為責任の意味不法行為法は、社会的に好ましくない不利益状態・損失がある者に発生した場合、一定の要件のもとで、そのような不利益を被っている者 ( 被害者 ) から他の者 ( 加害者 ) に対して、不利益状態の除去ゃ損害の填補を要求できるものとする制度である ( 他に転嫁できない損害やリスクは自ら甘受するほかない ) 。契約法が、資本を一回転させて、来るべき財産関係形成を支援するための「前向き」の制度であるのに対し、不法行為法は、本来あるべき状態の「へこみ」を回復するための救済という「後ろ向き」の性格を持っている。近代の不法行為法は、かってローマ法に見られたような懲罰的性格は影を潜め、刑事責任との役割分担をすすめ、むしろ被害者救済や損害の公平な分担に重心をおいている。不法行為責任の原則的効果は損害貝剖賞、とくに 083 債権法講義 [ 各論 ] 3 金銭賠償であるが ( 722 条 1 項 ) 、名誉毀損の場合の特則を見てもわかるとおり ( 723 条参照 ) 、必ずしもこれに限られないというべきであろう。必要に応じて、継続する加害行為の差止請求権も、不法行為法の効果として認められてしかるべきであるが、こちらは「物権的請求権 ( とくに妨害排除請求権 ) 」に仮託して語られることも多い ( 「環境権」など ) 。ちなみに、適法行為によって生じた損害の填補のことは、「損失補償」という ( 土地収用法など ) 。 (b) 一般的不法行為責任の要件日本民法は、まず、一般的な不法行為責任について、「故意又は過失によって ( 過失責任主義 ) 」、「他人の権利又は法律上保護される利益を侵害した」者に伽害者自己責任主義 ) 、「これによって生じた損害」の賠償を義務づけている ( 709 条 ) 。すなわち、その積極堤要件は、 ①故意・過失、②権利侵害・保護法益の侵害、 3 韻害の発生、 @①と② 3 の因果関係であ、被害者が主張・立証責任を負う。これに対し、不法行為の成立を阻却する消極的要件となるのは、①責任能力の欠如 ( 712 条 ) 、②違法性の欠如 ( 720 条 ) などであるが、裁判では加害者側からの抗弁事由となる ( 詳しくは、山崎・講義 16 頁以下参照 ) 。鍵となる「過失」の意味は、かっては主観的に評価されたが伽害者の懈怠・不注意を責める意味が強かった ) 、今日では客観的に評価され、被害者の救済力揃面に出ている。その判例上の判断枠組みは、おおよそ「予見可能性を前提とする [ 損害の発生という ] 結果の回避義務違反」といってよい。 ( これも予見義務や結果回避可能の有無によって調整カ獄みられる ) 。要件中の「他人の権利」は、かっては厳格に解されたが、後に「法的保護に値する利益」を全て包含するようになり、民法の現代言部ヒに際して「法律上保護される利益」という表現が追加された。今日の不法行為法では、従来必ずしも明確でなかった極めて多様な利益が問題とされるようになっており、特に「人格的利益」 ( 氏名権・肖像権・貞操権・プライバシー権など ) が重視されている。その意味で、不法行為法には権利創設的機能があるといってもよい。「権利の侵害」は、しばしば「違ラ却生」という表現に置き換えられて語られるが、違法性は、不法行為責任を否定する場合の「消極的要件 ( 違法性がないこと ) 」を示す場合に用いる方が適切であろうし、既に「権利の侵害」の意味合いが

9. 法学セミナー2016年06月号

116 LAW CLASS 刑事訴訟法関する嫌疑の程度から、緊急性について被疑者の様子や程度を踏まえて、①所持品について質問し、その提示を態度、周囲の状況、確認すべき物の隠滅可能性の高さな求める ( 質問そのもの ) 、②対象者の着衣や携帯品の外どから認定されているといえます ( 緑・前掲注 10 ) 25 頁部から触れ、所持品を確かめる、③携帯品を開被し内部以下なども参照 ) 。この判断プロセスを身につけるためを一瞥する、④携帯品や着衣に手を入れその所持品を取に、下級審裁判例 ( 高麗・前掲書注 3 ) 28 頁以下の裁判り出し確認すると分類され、捜索に当たるかは一般的に例など ) のあてはめの検討をお勧めします。 ③や④の問題とされています。 12 ) 平成 7 年決定については、「捜索」と評価したとの理 16 ) 停止に関する判例として、最決昭 53 ・ 9 ・ 22 刑集 32 巻 6 号 1774 頁、最決平 6 ・ 9 ・ 16 刑集 48 巻 6 号 20 頁など。解は可能です ( 川出・前掲書注 10 ) 38 頁、今崎幸彦「判 17 ) 判例の論理の問題については、川出・前掲注 1 ) 78 頁、解」「最高裁判所判例解説刑事篇平成 7 年度』〔法曹会、白取・前掲書注 7 ) 111 頁、酒巻・前掲書注 1 ) 45 頁以 1998 年〕 229 頁 ) 。下など参照。 13 ) この点、笹倉宏紀「判批」「平成 21 年度重要判例解説』 ( 有斐閣、 2010 年 ) 209 頁、酒巻・前掲書注 1 ) 45 頁以下 18 ) 渡辺修『職務質問の研究』 ( 成文堂、 1985 年 ) 367 頁、光藤景皎「刑事訴訟法 I 』 ( 成文堂、 2007 年 ) 20 頁など。なども参昭 14 ) この点に着目すると、昭和 53 年判決は、司法警察活 19 ) 川出・前掲注 1 ) 78 頁以下。ホテル居室内の対象者に対する質問を継続するための措置は、警職法 2 条 1 項動開始について特定の犯罪と特定の者との結びつきが相による職務質問に付随するものとした判例として、最決当程度濃厚に認められることが必要と考えているのかも平 15 ・ 5 ・ 26 刑集 57 巻 5 号 20 頁。さらに、鈴木茂嗣「刑しれません ( 緑大輔「刑事訴訟法入門』〔日本評論社、事訴訟法〔改訂版〕』 ( 青林書院、 1990 年 ) 71 頁も参昭 2012 年〕 31 頁など ) 。 ( さいとう・つかさ ) 15 ) 必要性については事件の重大性や罪質、当該事件に適正手続の保障を基調にした学習、実一務に最適の体系書 ! 初学者から法学部生、法科大学院生、資格試験受験者、実務家に圧倒的な支持を受け続ける基本書の最新版。刊行以降の重要判例、学説の動きを織り込み、新版化。白取祐司著・神奈川大学法科大学院教授 CONTENTS 序章第 1 章総説 A 刑事裁判の歴史 B 手続の関与者 C 基本原則と手続の基本構造第 2 章捜査 A 捜査総説 B 任意捜査 C 証拠 ( 物 ) の収集 D 身体拘束と取調べ E 防御第 3 章公訴・公判 A 公訴の提起 B 公訴の形式と公判準備 C 訴因変更 D 公判手続第 4 章証拠 A 証拠法の基本原則自取を司・ B 証拠と証拠調べ C 非供述証拠 D 供述証拠 ( 1 ) 自白 E 供述証拠 ( 2 ) 伝聞証拠第 5 章裁判と救済手続 A5 判上製 A 公判の裁判本体 3 , 900 円 + 税 B 上訴 C 非常救済手続åDlSBN 978-4-535-52140-7 基礎理論と実務がこの一冊で ! 刑事訴訟法〒 170-8474 東京都豊島区南大塚 3 ー 12 ー 4 TEL : 03-3987-8621 /FAX. 03-3987-8590 ( イ ) 日本言平冊ネ土こ注文は日本評論社サーヒスセンターへ TEL : 049-274-1780/FAX . 049-274-1788 http://www.niPPY0 ・ co ・ jp/

10. 法学セミナー2016年06月号

害賠償請求権は、 5 年間に伸長されている ) 、不法行為の事実があってから 20 年で時効にかかることになっている。従ってどちらかで行くと時効にかかっているということが起きるわけである。第 2 に、③相殺の可能性も異なる。 509 条は不法行為による債権どうしの相殺を禁じている ( なお、改正法案 509 条も参照 ) 。仕返しを禁ずる趣旨だと説明される ( 但し、被害者の方から相殺することまで禁じているわけではない。最判昭和 42 ・ 11 ・ 30 民集 21 巻 9 号 2477 頁 ) 。では、債務不履行によって生じた損害賠償債権同士の場合はどうかが問題になる。条文からすれは否定されていないというべきであるが、債務不履行が同時に不法行為にもあたるような場合には、やはり相殺を否定すべきことになろう。第 3 は、④「損害貝剖賞の範囲」。債務不履行については 416 条に規定がある。不法行為のところにはない。不法行為にも 416 条を類推適用すべきか。これは、学説上大問題とされ、判例は 416 条を類推適用するものしたが、厳密にはあまり明確ではない。第 4 に、不法行為の所には⑤「財産以外の損害」に対しても賠償せよという意味の規定がある ( 710 条、 711 条 ) が、債務不履行のところにはそれがない。少なくとも、近親者の精神損害 ( 慰謝料請求 ) は契約責任からはでてきそうもない。その他、細かいことを言えば、 ( 員害貝剖賞の遅延利息の発生時期、⑦免責特約を付することの可能の有無なども、不法行為と債務不履行の場合では違ってこ要件・効果をどの様に解釈するかはそれ自体難しい問題であるが、いすれにしても、そのようにして明らかになった要件・効果をにらみながら、どちらで請求するのが適当かを考えることになる。裁判実務では、どちらも問題に出来そうな事件では、当事者は、多くの場合、予備的請求として不法行為責任と契約責任の両方を出している。困難な問題の一つは、裁判官として表面上いすれの制度によっても損害賠償請求が出来そうな場合にいすれによって問題を処理をするかであり、「請求権の競合問題」として議論されているところである。 5 請求権競合問題 A が B に損害を与えたという事実が、同時に一方で不法行為の要件を満たし他方で債務不履行の要件を満 091 債権法講義 [ 各論 ] 3 たすという場合は少なくない。このとき 2 つの請求権はいかなる関係にあるか。契約関係にある当事者間で加害行為があれば、通常は債務不履行の問題になるが、同時に不法行為の要件をも満たしうる場合もある ( たとえば、タクシーで家族が乗っていて運転手の不注意で全員がけがをした場合を想定されたい ) 。不法行為上の賠償責任は、当該状況のもとで加害者が当然果たすべき注意を怠って、被害者に損害を与えたことによるわけであるから、その特殊な場合、つまり契約関係という社会関係の中で当然払われるべき注意義務違反が契約責任としての賠償責任だとすると、両者に質的な違いはないことになる。契約法の中核にある「合意」の要素が次第に重みを失っている最近の理論状況の中では、契約責任と不法行為責任とはますます接近しつつある。この 2 つの責任が如何なる関係にたっかが当面の問題である。形式の上で、不法行為の要件も債務不履行の要件もみたしている場合、常識的には孰れの効果をも発生させてよいと考えられそうである。原告、つまり請求権者は、自分にとって最も有利だと考える方を選んで請求して行けば良いことになる。これを「請求権競合説」などと呼ぶ。判例も一般的には請求権競合説に立つものと理解されている ( 最判昭和 38 ・ 11 ・ 5 民集 17 巻 11 号 1510 頁。もっとも国賠法上、国や公共団体が国賠法 1 条等で責任を負うことになった場合は、公務員個人に対する民法上の不法行為責任は問えなくなる ( 最判平成 19 ・ 1 ・ 25 民集 61 巻 1 号 1 頁 ) ) 。しかし、そうするとすぐ問題になるのは、「一方でやって負けたときにもうーっの方で出直せるか」という点である。競合説なら、どちらでも主張できるから、債務不履行責任を追求して負けた原告が再ひ不法行為を理由に訴えることも出来そうである。これは、民事訴訟法で出てくる「訴訟物」論争にもからんでいて、所謂「旧訴訟物理論」では、請求権の数だけ訴訟物があるのだから、時宜に遅れた攻撃防御とならない限り、原則として「出直し」がきくことになる。この点を正面から取り上げて攻撃したのが川島説である ( 川島武宜「契約不履行と不法行為の関係について」同・民法解釈学の諸問題听収 ) 。川島説では、要するに、不法行為法は契約関係にないものの間で損害が発生した場合のルールを定めており、債務不履行は契約当事者間で契約が正しく履行されない場合のルールを定めているものであり、したがって、契約責任は、いわは不法