債権者 - みる会図書館

1. 法学セミナー 2017年1月号

080 プラスアルフアについて考える基本民法 [ 第 23 回 ] 指名債権譲渡における取引安全法学セミナー 2017 / 03 / no. 746 CLASS 慶應義塾大学教授武川幸嗣本件債権に関する各譲渡についてはそれぞれ内容証明郵便により B に通知されたが、 D が A に働きかけたために A D 間の譲渡通知が A C 間のそれより先に B に到達した。この場合、 C は誰に対してどのような主張ができるか。〔今回のテーマ〕不動産・動産物権変動における取引安全については、相容れない権利取得の優劣決定に関する対抗問題と、無権限取引における信頼保護とに大別されるが、債権譲渡についてはどうか ? 第一に、債権譲渡においても、同 [ 1 ] 問題の所在ー債権の譲受人相互間に対抗問題が生じる同一債権の二重譲渡において、その排他的帰属をが、物権変動の法理がそのまま妥当するか ? 争う譲受人相互間の優劣は対抗要件の有無によって第ニに、証券化した債権と異なり、指名債権決せられる点につき、債権譲渡は物権変動と共通すは登記あるいは占有のような信頼の対象となる。事例 Pa 1 において本件債権の各譲渡につきる権利の表象を伴わず、後述するように公示 CD ともに確定日付ある通知 ( 民 467 条 2 項 ) を具備方法も不十分であるため、譲受人の取引安全しているところ、両者の優劣はその到達時の先後には、外観信頼保護があまり前面に出ることなよって決せられる 1 。そうすると、 C は少なくともく、譲受債権に関する抗弁対抗の可否を通し対抗要件の具備において D に劣後するが、不動産物て債務者との関係において問われるが、それ権変動においては 177 条の第三者の善意悪意が問わはどのような場合か ? れ、判例法理として背信的悪意者排除論が確立されているところ、それは 467 条 2 項にも妥当するであ今回は、指名債権譲渡における取引安全につき、ろうか。そうだとすれば、 D において、本件債権が譲受人相互間および債務者一譲受人間とに分けて検 C に譲渡されている事実を知りかっ、その譲渡通知の B への到達が自己より遅れた旨を主張することが寸する。信義に反すると認められる事情を主張立証すること 1 ニ重譲渡における譲受人の主観的態様により、本件債権の自己への帰属を D に対して対抗することができる。〔事例で考えよう part. 1 〕しかしながら、判例・学説ともに債権譲渡の対抗関係においては譲受人の主観的態様を問わないのが A は事業資金を調達するため、 B に対して有している売掛代金債権 ( 以下、「本件債権」一般的である。それはなぜか ? 不動産物権変動に比して何が相違するのか ? という。 ) を C に売却したところ、その直後に A に対して貸金債権を有している D がこの事実を知るや、上記貸金の返済に代えて本件 [ 2 ] 譲受人の主観的態様とその法的評価債権を自己に譲渡するよう A に対して強く求直感的には、対抗要件の先後による優劣決定 + 信め、やむなく A は本件債権を D にも譲渡した。義則による利益調整という理論構成は、債権譲渡に一三ロ

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090 法学セミナー 2017 / 03 / no. 746 担になることはないか。とくに、大震災の場合などにおいて、その負担は深刻イヒするおそれがある。第 6 に、継続的取引 ( とくに賃貸借契約や役樹是供型契約 ) の場合の清算関係に支障を生じないか ( 特則を置く必要がないか ) 。第 7 に、危険負担制度を持たないことと、対価危険の移転に関する固有の規定の必要性を認めることは矛盾しないのではないか ( BGB323 条、 325 条、 CISG49 条、 64 条、 66 条 ~ 70 条も参照 ) 。危険負担制度の廃止は、当事者の意思とは無関係に自動的に債権債務関係が消滅するという制度を廃止して、契約関係の存続・消滅を解除権の行使に依存せしめることを意味するに止まり、売買目的物の減失・損傷の経済的リスクをいずれの当事者が負担するかという実質的問題は、買主が解除権を彳ヨ吏して代金支払い義務を免れることができるかどうかという形で存続するのではないか ( 改正検討委員会・詳解基本方金十Ⅳ 113 頁 ) 。 * 【代償請求権】物の滅失又は損傷によって、債務者が、その代償たるべき利益を得ている場合、一般に、債権者は、その代償の譲渡を請求しうると解されており ( BGB285 条、 CC1303 条参照 ) 、れを代償請求権 (surrogationanspruch) という。日本民法典には規定がないが、担保物権での物上代位 ( 304 条 ) ゃ損害賠償についての債務者の賠償者代位 ( 422 条 ) からしても承認されるべきであると考えられており、判例 ( 最判昭和 41 ・ 12 ・ 23 民集 20 巻 10 号 2211 頁 ) も、これを認める。第三者による物の滅失・損傷・侵奪に際しての損害賠償金請求権、公用徴収にかかる補償金債権、保険金や保険金請求権などがこれに当たる。代償の引渡し又は譲渡は、本来の給付に代わるべきものであるとすれば、債権者のなすべき反対給付と対価関係に立ち、両者の間は同時履行の関係にあると解される。危険負担の法的構成と代償請求権行使の可否との関係については、森田宏樹・前掲書 81 頁以下参昭懸念の全てを払拭することは困難であるが、少なくとも、解除の運用だけで問題を処理することは困難であり、法的安定性の面からも必ずしも好ましいことではない。また、解除の意思表示を常に要求することによって、債権者カく利な立場に立っこともあり得よう。そこで、最終的に、改正法案 536 条は、次のような規定を用意している。「 536 条当事者双方の責めに帰することができない事由によって債務を履行することができなくなったときは、債権者は、反対給付の履行を拒むことができる。 2 債権者の責めに帰すべき事由によって債務を履行することができなくなったときは、債権者は、反対給付の履行を拒むことができない。この場合において、債務者は、自己の債務を免れたことによって利益を得たときは、これを債権者に償還しなければならない。」つまり、基本的に現行 536 条の危険負担における債務者主義に関する規定を修正して、反対給付の履行拒絶権の有無によって問題の処理を図ることで、解除制度と危険負担制度の併存を可能にする道カ躱られていーこにおいて、危険負担の効果は、債務の当然消る。滅ではなく、 ( 債務の存続を前提とした ) 履行拒絶権に改めるという大転換がもたらされたことになる。したがって、双務契約において、債務の履行カ坏能になった場合に、債権者が自己の負担する反対債務から解放されたい場合には、債権者は契約解除の意思表示をしなければならず、履行カ坏能となったからといって、反対債務が当然に消滅するわけではないことには、注意しなければならない。法案第 2 項は、現行 536 条 2 項に対応するものであるが、債権者の責めに帰すべき事由による履行不能の場合には、債権者は反対債務の履行を拒絶することができないものとしている ( 後段は、現行 536 条 2 項後段と同じ ) 。以上の結果、債務者の給付が履行不能となった場合でも、債権者の反対債務は消滅していないことカ揃提となるわけであるから、債務者から反対債務の履行請求があった場合には、債権者は履行不能の事実を主張して反対債務の履行拒絶の意思を表示すればよく、れに対して、債務者の方で履行不能が債権者の責めに帰すべき事由によるものであったことを主張して、自らの履行請求を正当化することになる。なお、 @解除権構成による危険の移転になじまない賃貸借契約については、改正法案 611 条 [ 賃借物の一部滅失等による賃料の減額等 ] が、②請負契約で、注文者の責めに帰することができない事由によって仕事を完成することができなくなった場合については改正法案 634 条 1 号が [ 注文者が受ける利益の割合に応じ

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プラスアルフアにつし、て考える基本民法 081 も妥当しそうに思える。事例 Pa 1 では、債権回収における自由競争を考慮してもなお、実質的な利益衡量において D を C に優先させて保護すべき合理的理由に乏しいように見受けられる。それでは、 D は 467 条の第三者から排除すべきなのか。不動産物権変動であれば C は D に対して自己への移転登記手続請求をすることができるであろうが、債権譲渡においては次の点に留意が必要である。第一に、理論的にみれば、債権譲渡においては譲受人のみならず債務者の存在が不可欠であり、第三者に対する対抗すなわち債権帰属の優劣決定は債務者に対する権利行使の可否に結びつく。そしてその対抗要件制度は、昭和 49 年判決が示した通り、債務者の認識付与を基軸とするシステムによって成り立っている。したがって、債務者への通知・承諾以外に譲受人の主観的態様を優劣決定基準に取り込むことは、上記のような対抗要件の構造に抵触するとともに、債務者の認識外の要素によって弁済すべき相手方が左右されかねず、その地位を不安定にするおそれがある。そのため、債権の二重譲渡に背信的悪意者排除論を取り入れるためには、債権準占有者への弁済 ( 478 条 ) さらには、対抗要件具備において優先する譲受人の背信的悪意を主張する劣後譲受人による債務者の支払差止あるいは供託請求などの法的手段を手当てすることなどが考えられるが、対抗要件手続に現れない譲受人相互間の事情に債務者を巻き込むことの当否が問題となろう。そうすると、通知・承諾において先んじた譲受人に対する弁済による債務者の免責がまずもって確保されるべきであろうが、債務者に対する権利行使に影響しないとすれば、背信的悪意者排除構成の実効性が問われよう。第二に、実務上の観点からみると、金銭債権の二重譲渡は、資産状況が悪化した譲渡人が同一債権にっき代物弁済としての譲渡および担保設定を重ね、ここにさらに差押えが競合するなど、多数の利害関係人が債権の優先的帰属を争う形で具現化することが多い。このような紛争類型において各譲受人相互の主観的態様を個別具体的に問うことは、通知の同時到達または先後不明の場合 2 ) に加えて権利関係の確定をより一層困難ならしめるであろう。こうした留意点にかんがみれば、債務者と通謀して債権譲渡が行われたような特段の事情がある場合を除き、対抗要件において優先する譲受人に対する弁済により債務者を免責した上で、弁済を受けた同譲受人の債権侵害を理由とする不法行為責任を認めることによって事後的に調整するほかないであろう。債権帰属の優劣に関する対抗関係は債務者に対する権利行使と密接不可分であるため、原則として通知・承諾の先後によって決定しつつ、優先譲受人の背信的悪意に対する法的評価は、債務者を巻き込ますに譲受人相互間の責任追及に反映させればよい。 467 条 2 項と 709 条との評価矛盾を回避するためには、 467 条 2 項における「対抗」の意味を対債務者間と譲受人相互間とで分けて、債務者に対する権利行使に関する優劣については確定日付ある通知・承諾の先後によって決しつつ、背信的悪意ある譲受人はその給付の保持を他の譲受人に対抗することができない、と構成することになろうか。 2 債務者の抗弁事由と対抗の可否・その 1 〔事例で考えよう Part. 2 〕 ( 1 ) 甲土地を所有する A は、 B から信用を得るために資産を所有しているように見せかける必要があるとして協力を求められ、甲につき B と通謀して仮装売買を行ったが、事情を知らない C に売買代金債権を譲渡し、その旨が B に通知された。 B は C の代金支払請求を拒むことができるか。 ( 2 ) 贋作である乙絵画を所有する D は、 E を欺もうして乙を売却した上、事情を知らない F に売買代金債権を譲渡し、その旨が E に通知された。その後詐欺に気づいた E は F の代金支払請求を拒むことができるか。 ( 3 ) 丙建物を所有する G は、 H に対して丙を売却した上、売買代金債権を一に譲渡し、その旨が H に通知された。ところが、丙には構造上の欠陥が存することが後に判明したため、 H が丙の売買契約を解除した場合、 H はーの代金支払請求を拒むことができるか。 [ 1 ] 問題の所在次に、債務者との関係における譲受人の取引安全について検討しよう。債権譲渡においては、債権はその同一性を保ったまま譲受人に移転するため、原則として債務者は、通知を受けるまでに「譲渡人に

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084 法学セミナー 2017 / 03 / no. 746 LAW CLASS 基づいて債務者が取得した反対債権による相殺、あるいは弁済による免責などがこれに該当しよう。反対に、譲受債権の性質、抗弁事由の内容および債務者と譲受人の地位に照らして、譲受人の予見および一定程度の調査確認を期待してよい場合であってかっ、債務者において予め明確に認識することが容易とはいえない事由であるにもかかわらず、譲受人が取引上通常行うべき調査確認を怠っていたとすれば、過失ありと認定されよう。事例 Pa 4 については、①譲受債権が貸金業者の消費者に対する事業として行った取引上の債権であり、譲受人も譲渡人と同種の事業者であること、②抗弁事由が法律判断を要するものであり、消費者である債務者にとって予め把握することが困難なものであること、③譲受人としては事業者として予見すべき抗弁事由であり、取引記録を確認する等によってその存否を容易に知り得たと認定できれば、 C に過失ありと評価すべきことになろう。 [ 3 ] その他の検討課題 B は、 C の過失の有無を争う以前に、本件債権譲渡に対する異議なき承諾につき錯誤無効 ( 95 条 ) を主張することができるか。順を追って分析しよう。第一に、錯誤制度の対象となり得るか。債権譲渡に対する通知・承諾は意思表示ではなく観念の通知と解されているが、それはその効果が債務者の意思に基づくものではない旨を指すにとどまり、その意思に反する場合における債務者の救済を妨げるものではない。判例も 95 条の類推適用を肯定する 19 ) 第二に、要素の錯誤となり得るか。譲受債権に付着する抗弁事由に関する錯誤は、譲渡事実それ自体に関する錯誤ではないようにも思える。しかしながら、特定物の性状錯誤におけると同様、譲受債権の存否・内容またはその履行に重要な影響を及ばす事由も承諾の内容に含まれると解せば、肯定できよう。第三に、そうであるとしても、 95 条と 468 条 1 項の関係に注意すべきであろう。 468 条 1 項の趣旨は、抗弁放棄の意思の有無を問うことなく、無留保の承諾の事実のみに基づいて抗弁切断効を認めることによって指名債権取引の安全を図る点に求められるとすれば、債務者が抗弁切断と真意との不合致を理由として承諾の効力を否定し得るとするとその趣旨が全うされなくなるおそれがある。そうだとすれば、両条は一般法と特別法の関係に立ち、 468 条 1 項は 95 条の適用を排除すると解すべきことになろう。 [ 4 ] 債権法改正と譲受人保護上記のように考えると、誤って異議なき承諾をしてしまった債務者と譲受人との利益調整は、譲受人の善意無過失要件の解釈・運用を通して行うべきことになるが、すでに示したように、民法 ( 債権関係 ) 改正法案においては、無留保の承諾のみによって債務者が受ける不利益の過大性が疑問視され、 468 条 1 項の削除が提案されている。そこで、改正が成った場合における譲受人の地位について占っておこう。第一に、無留保の承諾は債務者による抗弁対抗を妨げないため、譲受人の不利益は、債権を譲り受けるに際して調査確認を尽くすことによって防止するかまたは、譲渡人に対する責任追及によって手当てすべきことになる。ー 468 条 1 項の削除は、債務者が抗弁放棄の意思表示をすることを禁じるものではないと解されるが、 468 条 1 項のような規定が存しない以上、債務者による錯誤無効の主張が排斥されることはないため、これが認められれば譲受人は保護されない。第三に、譲受人の信頼保護という観点からみるとどうか。昭和 49 年判決が示したように、債権譲渡においては、譲受人となる者が予め債務者に対して譲受債権の存否・帰属を確かめ、これに対する債務者の表示を信頼して債権を譲り受けるのが通常とされており、対抗要件が債務者への認識付与を基礎とする構造において成り立っているのは、債権を譲り受けようとする者の事前の問い合わせに対する債務者の回答 ( ※対抗要件としての承諾とは異なる ) が公示手段として機能することを前提としている 2 。。そうすると、抗弁事由の存否に関する債務者の表示に対する信頼が問題となるものの、債務者が適切な回答義務を負うわけではなく、公示方法としては不十分であるため、異議なき承諾の効力として説かれていたような公信力を付与するにはなじます、債務者の不実表示を理由として抗弁の主張を制限する構成を志向すべきことになろうか。しかしながら、上で述べた点に照らせば、回答が誤っていたということのみをもって、債務者の回答内容と異なる抗弁の主張が直ちに信義に反するとはいえず、これを広く認めると 468 条 1 項を削除する意味が薄れるため、譲受

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082 法学セミナー 2017 / 03 / no. 746 LAW CLASS 対して生じた事由」をもって譲受人に対抗することができる ( 468 条 2 項 ) 。自身が関与していない債権譲渡によって債務者の地位が害されるべきではないからである。それでは、これに対する例外的調整として、譲受人の取引安全との調和をいかにして図るべきか ? かかる抗弁事由には債権の発生原因である契約の無効・取消し・解除も含まれるが、これらの諸事由には固有の第三者保護規定 ( ex. 94 条 2 項、 96 条 3 項、 545 条 1 項ただし書 ) が存するところ、 468 条 2 項に優先して適用されるべきなのか ? あるいは、 468 条 2 項の例外としての債権譲受人の保護は、もつばら債務者の異議なき承諾の効果 ( 同条 1 項 ) によるべきなのか ? [ 2 ] 無効・取消しの場合事例 Pa 2 ( 1 ) では、 B が譲受債権の原因関係に関する虚偽表示無効を理由として C の請求を拒むことが考えられるが、判例は、 94 条 2 項の第三者に債権譲受人も含まれると解している 3 。仮装債権の作出が債務者の意思に基づくものである以上、善意の譲受人を犠牲にして保護すべき理由はないであろつ次に、事例 Pa 2 ( 2 ) において、 468 条 2 項の適用にあたり、通知までに取消しの事実が生じていなくても取消原因が発生していれば足りると解した上で、 E は F に対して、譲受債権の原因関係に関する詐欺取消しを理由として代金支払を拒絶することができるか。 96 条 3 項の第三者に債権譲受人を含めれば 5 ) 、 ( 1 ) と同様に、 E は善意の F からの請求を拒むことはできない。たしかに、債務者には虚偽表示におけるような帰責事由が存しない点において ( 1 ) と異なるが、①表意者である債務者に落ち度があること、 ②譲受人は詐欺に関与していないこと、③詐欺の事実は譲受債権の本来的属性とはいえず、譲受人が甘受すべきリスクではないことに照らせば、 94 条 2 項と同じく、 96 条 3 項も 468 条 2 項に優先して適用されてよいであろう。 [ 3 ] 解除の場合それでは、事例 Pa 2 ( 3 ) はどうか。 468 条 2 項の適用につき、通知までに解除原因が発生していなくても、抗弁事由発生の基礎が存在していれば足りるとの理解を前提にすると 6 ) 、 H による I の請求拒絶の可否は、 545 条 1 項ただし書の第三者に債権譲受人が含まれるか否かによって決せられる。同項ただし書は 94 条 2 項および 96 条 3 項と同一の趣旨に基づく制度であると解する肯定説もあるが 7 ) 、判例・通説は否定説に立つ 8 ) 。その根拠は、①譲受債権が双務契約上の債権である場合、反対債務の不履行を理由とする解除のリスクはそのような債権の本来的属性であり、譲受人はこうした性質を前提として債権を取得したにすぎない、② 545 条 1 項ただし書の趣旨は第三者が取得した権利の追奪防止にとどまり、権利それ自体の消滅を妨げるものではない、という点に求められよう。もっとも、 ( 2 ) と ( 3 ) を比較した場合、詐欺と債務不履行または瑕疵担保責任との差異をいかにして正当化することができるか ? 債務者からすれば、詐欺の事実を主張立証するとかえって保護が薄くなるのはおかしいともいえるが、譲受債権の本来的属性として甘受すべき事由か否かという譲受人の側の観点からみれば、反対債務の履行の有無と詐欺の有無とは異なるといってよいのではないか。以上のように解したとしても、債務者の異議なき承諾が行われた場合、 468 条 1 項によって譲受人の取引安全が図られる。ただし判例によれば、譲受債権が双務契約上の債権であり、反対債務の未履行につき譲受人が悪意であったときは適用されない 9 ) 。さらに、異議なき承諾があったとしても、 ( 3 ) における隠れた瑕疵のように、承諾時において債務者が知り得ない抗弁事由については、 468 条 1 項に基づくサンクションをうける前提に欠けるため、その適用を否定すべき旨が指摘されている 10 ) 。なお、民法 ( 債権関係 ) 改正法案では 468 条 1 項の削除が提案されているが、債務不履行解除の場合に同項が適用される余地は少ないであろう。さて、第三者保護規定が存しない抗弁事由に対する指名債権取引の安全はもつばら 468 条 1 項によって図られることになる。以下に検討しよう。 3 異議なき承諾と譲受人の取引安全〔事例で考えよう Part. 4 〕貸金業者である A は、 B に対して有する貸金債権 ( 以下、「本件貸金債権」という。 ) を同業の C に譲渡した ( 以下、「本件債権譲渡」と

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088 法学セミナー 2017 / 03 / n0746 自らの債権の履行の全部又は一部が不能になっても、自らが負う反対債務をそのまま負担し続けることになる ( 債権者主義 ) 。この債権者主義については、目的物が滅失又は損傷した場合の対価に関するリスクは、本来、滅失又は損傷しないよう現実に対処できた者が負担することが公平にかなうなどの批判が強く、学説では、民法第 534 条の適用範囲を制限するべきであるとの見解が支配的である。この点について、・・どのように考えるか。」 ( 法制審議会 [ 部会資料 5 ー 2 第 4 , 2 ] 93 頁 ) 既に見たように、特定物売買等における危険負担での債権者主義に対しては、多くの批判があり、その適用制限カ語られてきたところであり、法改正でも、真っ先にこの点が問題とされた。具体的には、 CA 案 ] として、目的物の支配可能性が移転したときに、目的物の滅失・損傷に関する危険が移転するものとする考え方で、その際に支配可生の取得を①引渡時、②引渡・登記移転のいずれかがなされた時 ( + 果実収取権を取得した時 ) 、③引渡・登記移転・代金支払のいずれかがされた時、 CB 案 ] として目的物が滅失又は損傷した債務ついて、その時点で履行が終了していたか否かを実質的に判断し、履行終了前に生じた滅失・損傷のリスクは債務者が負担し、履行終了後は債権者が負担する、 CC 案 ] は現行の債権者主義を維持するとする考え方の選択肢があった。問題は、当事者の合理的意思、公平、そして法的安定性の観点から考える必要がある。最終的に改正法案では、債権者主義を定めた現行 534 条及び 535 条 [ 停止条件付き双務契約における危険負担 ] を削除し、新たに第 3 節「売買」の第 2 款「売買の効力」のところに法案 567 条を創設して次のような規定を用意した。「 567 条売主が買主に目的物 ( 売買の目的として特定したものに限る。以下この条において同じ。 ) を引き渡した場合において、その引渡しがあった時以後にその目的物が当事者双方の責めに帰することができない事情によって滅失し、又は損傷したときは、買主は、その滅失又は損傷を理由として、履行の追完の請求、代金の減額の請求、損害賠償の請求及び契約の解除をすることができない。この場合において、買主は、代金の支払を拒むことができない。 2 売主が契約の内容に適合する目的物をもって、その引渡しの債務の履行を提供したにもかかわらす、買主がその履行を受けることを拒み、又は受けることができない場合において、その履行の提供があった時以後に当事者双方の責めに帰することができない事由によってその目的物が滅失し、又は損傷したときも、前項と同様とする。」法案の第 1 項は、売買の特定目的物の減失・損傷に関する危険は、目的物引渡しによって売主から買主に移転することとし、したがって、引渡し以後の滅失・損傷の場合には、買主は追完請求・代金減額請求・損害賠償請求・契約解除の権利を行使することができない旨を定める。この帰結は、従来の債権者主義の適用を制限して「引渡時」まで後らせようとした学説の考え方に従うものである。ここに言う「引渡し」が、目的物が買主の支配領域に入ったことを意味するとすれば、目的物の「受領」と同義と考えてよい (ClSG69 条 1 項も参照 ) 。逆に、引渡し後の滅失・損傷が、売主 ( 債務者 ) の責めに帰すべき理由による場合には、買主は、追完請求・代金減額請求・損害賠償請求・契約解除の権利を行使することができることになる。売主の責めに帰すべき理由で、爾後の滅失・損傷の原因を与えていたような場合や、目的物である機械の操作方法についての誤った説明をしていたために機械が爆発したような場合がこれにあたろう。注意を要するのは、種類物に「特定」が生じたとしても、それだけでは危険が買主に移転しない点である。たとえば、取立債務で、種類物を特定した上で、他の種類物から分離しておいたとしても、それだけでは危険は移転しない ( 引渡しの要件が満たされていない ) 。民法 176 条の所有権移転と危険の移転は、ひとます別問題として扱われる。危険が移転するのは、本条第 2 項によって、履行の提供をしたにもかかわらず、債権者が受領を拒んだり、受領遅滞に陥った場合に限られる。これによって、 534 条は削除されることになったものの、「売買」の諸規定は、それ以外の有償契約についても原則として準用されることから ( 改正法案 559 条 [ 現行 559 条に同し ) 、結果的には有償双務契約において特定物の物権の設定・移転を目的とする場合は、その危険の移転時期が「引渡時」に統一されることとなった ( いささか硬直的ではある ) 。これだけのことであれば、

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091 12 債権法講義 [ 各論 ] た報酬 ] 、③委任契約において、委任者の責めに帰することができない事由によって [ 委任事務の履行をすることができなくなったときについては改正法案 648 条 3 項 1 号 [ 受任者の報酬 ] 等の特則がある。また、雇用契約において、使用者の責めに帰すべき事由により労働者が就労できなかった場合、現行 536 条 2 項前段によって、労働者の具体的報酬請求権が発生するものと解されていたが、単なる履行拒絶権だけで具体的報酬請求権が発生するかは、やや問題となろう。しかし、立案担当者は、法案 536 条 2 項からも、具体的報酬請求権の発生を根拠づけることができるとの考えのようである ( 部会資料 [ 83 ー 2 ] 49 頁。潮見・概要 224 頁は「無理があるようにみえる」という ) 。 ( かわかみ・しようじ ) * 本来であれば、契約の効力についてもう少し書き進める予定であったが、風邪のため、すっかりダウンしてしまい、執筆債務の履行が困難になってしまった。危険負担の債務者主義である ( ? ) 。宥恕を乞う。法セミ LAW CLASS シリーズ担保物権法講義 ! 新元二物担保物権法講義担保法の世界を」基礎から丁寧に学「人間や社会に対する『物権法講義』に続く、担保物権法の本格的教科書。変動するラ可上正ニ著・東京大学大学院法学政治学研究科教授深い洞察力」に基づく、著者の体系を示す。・ A5 判上製・ 472 頁・本体 3 , 700 円 + 税ー・旧 BN コード 978 ー 4-535-51 g80-0 第 1 章第 1 節第 2 節第 2 章第 1 節第 2 節第 3 節第 4 節第 3 章第 1 節第 2 節第 3 節目次担保物権法総説第 4 章 ~ 質権担保物権とは何か担保物権法の概要留置権序説留置権の成立留置権の効力留置権の消滅先取特権先取特権の意義第 1 節第 2 節第 3 節第 4 節第 5 章第 1 節第 2 節第 3 節第 4 節第 5 節各種の先取特権の内容第 6 節先取特権の効力第 7 節序説動産質不動産質権利質抵当権抵当権の意義抵当権の設定と公示抵当権の効力の及ぶ目的物の範囲抵当権侵害に対する効力物上代位制度抵当権の優先的効力とその実現抵当権と目的不動産の利用権第 8 節第 9 節第 10 節第 1 1 節第 1 2 節第 13 節第 6 章第 1 節第 2 節第 3 節第 4 節第 5 節第 7 章抵当権と目的不動産の第三取得者抵当権の処分抵当権の消滅特殊の抵当 ( 1 ) : 共同抵当特殊の抵当② : 根抵当特殊の抵当③ : 特別法上の抵当権非典型担保権利移転型担保仮登記担保譲渡担保その他の権利帰属操作による非典型担保担保的機能を果たすその他の諸制度担保の多齠比担保法の展開〒 170-8474 東京都豊島区南大塚 3-12-4 こ注文は日本評論社サーヒスセンターへ TEL : 03-3987-8621 /FAX : 03-3987-8590 ( 当 ) 日本言平言侖ネ土 TEL : 049-274-1780/FAX . 049-274-1788 https://www.nippyo ・ co.jp/

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払わねばならないと規定している。これは、民法 536 条 2 項の規定とどう調和するだろうか。例えば、不当解雇された労働者がこの解雇されている期間中に他の職業について別途収入を得たとして、解雇無効が認められて使用者が後から解雇中の賃金を支払わねばならなくなった場合、解雇中の別収入は償還すべき利益となるか。ーっの考え方は、原則通り、 536 条 2 項によって中間収入を差し引くものとし、しかも労働基準法が使用者有責の場合の休業補償を平均賃金の 60 % 以上としているところから考えて、差し引けるのは、多くとも 40 % までであるとするものである ( 我妻・講義Ⅵ 112 頁以下、菅野和夫・労働法く第 11 版 > [ 弘文堂、 2016 年 ] 755 頁以下、荒木尚志・労働法 < 第 3 版 > [ 有斐閣、 2016 年 ] 311 頁以下など参照 ) 。しかし、そもそも労働者が全く働かすに家で寝ころんでいたとしても使用者としては払わなければならなかった賃金であるから、労働者カ馳の仕事をして稼いだものは考慮にいれるべきではなく、実際に休業によって節約できた交通費等に限って差し引くべきであるとの意見もある ( 浅井清信「賃金遡及払と中間収入排除」季刊労働法 47 号 [ 1968 年 ] 4 頁以下 ) 。労働基準法の 60 % という数字は、強行的に最低限支払われるべき賃金を定めたものであり、 536 条 2 項の要件に従って、それ以上を請求することもできるというのが判例や多数説の見方であるから、中間収入の償還を考えに入れなければ 100 % に近い賃金を請求できることにもなりそうである。これを、労働者の二重利得であると見るか、正当な理由なく解雇した使用者としては当然に償うべき金銭と見るかは、微妙な価値判断である。最高裁は、昭和 37 ・ 7 ・ 20 ( 民集 16 巻 8 号 1656 頁 ) で、バック・ペイをする際に中間収入も 40 % を限度として控除できるという判決を下した。しかし、「第二鳩タクシー事件」と呼ばれる最判昭和 52 ・ 2 ・ 23 ( 民集 31 巻 1 号 93 頁 ) では、当然に中間収入を控除するのではなく、個人的侵害や団結権の侵害など諸般の事情を考慮して具体的に控除額を決定すべきであると弾力的な態度を示している。労働者は、不当解雇によって、否応なく別の仕事をして生計を維持する必要に迫られたわけであり、中間収入も 40 % を限度として必然的に控除できると言うべきではあるまい ( 菅野・前掲書 1069 頁以下。川口美貴・労働法 [ 信山社、 2015 年 ] 567 頁以下、 913 頁は、原則として中間収入排除せすにバックベイを命ずべきである、とする ) 。 ( ⅱ ) ロック・アウトと賃料支払義務 087 債権法講義 [ 各論 ] 12 同じく労働法上の問題で、ストライキやロック・アウトによって、就労力坏能となった場合、就労債務の債権者として、使用者がこのリスクを債務者たる労働者に負担させて賃金支払義務を免れ得ることになるかも問題になる。 536 条 2 項の本文から、それが「使用者 ( = 債権者 ) の責に帰すべき事由による」ものではないと判断されたとすると、労働者 ( = 債務者 ) は「反対給付 ( = 賃金 ) を受ける権利を」失うことになりそうである。最高裁は、昭和 50 ・ 4 ・ 25 ( 民集 29 巻 4 号 481 頁 ) で、「ロック・アウトをした使用者は、それが正当な争議行為として是認される場合には、その期間中における対象労働者に対する賃金支払義務を免れる」と判断している。ただ、労働者の一部がストライキを行ったために、ストライキに参加しない労働者が就労できなかったとすれば、これは債権者の責めに帰すべき事由であるとする余地もあろう ( 川口・前掲書 801 頁。最判昭和 62 ・ 7 ・ 17 民集 41 巻 1283 頁、最判昭和 62 ・ 7 ・ 17 民集 41 巻 1350 頁は消極 ) 。 ( 6 ) 民法改正法案危険負担制度の見直しについては、かねてより議論があり、民法 ( 債権関係 ) 改正の中でも、早い時期から問題とされ改正が目指されている。その基本的論点は、法制審議会での問題提起が簡潔にこれを示している。そこで、以下では、法制審議会での部会資料による問題提起と最終的な改正法案の姿を提示することで、簡単に改正への動きを紹介しよう ( 改正法案については、潮見佳男・民法 ( 債権関係 ) 改正法案の概要 [ 金融財政事情研究会、 2015 年 ] で簡潔に説明されている。また、円谷峻・民法改正案の検討く第 1 巻 > 107 頁以下 [ 松浦聖子 ] も参照。さらに、債権法改正検討委員会の「基本方鋼段階のものであるが、森田宏樹・債権補改正を深める [ 有斐閣、 2013 年 ] 第 2 章が詳細かっ有益である ) 。 (a) 債権者主義をめぐって ( 534 条関連 ) 見直しの第 1 は、現行 534 条の債権者主義に関するものである。「現行民法は、特定物の物権の設定又は移転を目的とする双務契約において、契約当事者の帰責事由によることなく目的物が滅失又は損傷した場合、その滅失又は損傷の負担を債権者に負わせている ( 民法第 534 条第 1 項 ) 。すなわち、債権者は、

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LAW 086 CLASS 債権法講義 [ 各論 ] ー 12 第 1 部序論喫約総則第 4 章契約の効力法学セミナー 2017 / 03 / no. 746 ク [ ここでの課題 ] 3 危険負担 ( 承前 ) ラ・ , 、ス契約の効力 ( 3 ) 危険負担 ( その 2 ) 東京大学教授河上正一こでは、双務契約の効力に関連して前回に引き続いて「危険負担」の問題について学ぶ。危険負担は、双務契約における一方の給付の後発的不能というコスト・危険が、他方の給付に如何なる影響を与えるか ( 主として対価危険 ) を問うものであることは既に見た。双務契約における双方給付の「存続における牽連性」に関わる。危険負担制度は近時の債権法改正の動きの中で、制度そのものの在り方について根本的見直しが迫られていこでは、前回積み残した問題に触れた後、債権法の改正法案の考える。方を紹介しよう。 ( 5 ) 危険負担の債務者主義 ( 536 条 ) ( 承前 ) (c) 利益の償還 ( 536 条 2 項第 2 文 ) ①償還されるべき利益とは債権者の責に帰すべき事情によって生じた履行不能とはいえ、原則として、債務者に履行不能が生じなかったとき以上の利益を収めさせる必要はない。したがって、債務者が債務を免れたことと相当因果関係にある利得は、債権者に償還すべきことになる。たとえば、請負契約で、注文者の責めに帰すべき事由によって仕事の完成カ坏能になった場合、請負人が仕事をしないで済んだ場合には、そのために節約できた材料費・運送費などは償還すべきものとされる ( 最判昭和 52 ・ 2 ・ 22 民集 31 巻 1 号 79 頁 ) 。実際には、その額を差し引いて請負代金を請求することになろうが、理論的には請負代金とは全く別物である。本来は、債権者の利益償還請求権は、債務者の有する反対給付請求権と対価関係に立たないものであるため、両者の間に同時履行関係は認められず、債務者 ( = 請負人 ) は反対給付から利益を控除した残額のみを請求することもできないとも思われるが、相殺の要件カえば相殺をなし得るのであるから、大きな問題ではあるまい。労働契約において、使用者の責めに帰すべき事由によって労働に従事しえなくなったときに労働者が節約できた交通費なども、この利得に当たりそうである。しかし、労働に従事することを免れた労働者が、他の雇用・就労によって得た報酬は債務の免脱と相当因果関係がないと考えられるため、これに含まれないとする見解が比較的多い ( 末川・契約上 102 頁、鳩山・上 137 頁など。反対 : 末広・ 177 頁、石坂・債権総論ード 2151 頁 ) 。次に検討しよう。 ②労働法の領域で危険負担の債務者主義の例外である 536 条 2 項で、債権者に帰責事由があった場合に、債務者が反対給付を受ける権利を失わないときの利益償還の代表的問題は、雇用契約において見られる。典型的事例を 2 つ挙げよう ( 詳しくは、新版注釈民法 ( 13 ) 688 頁以下 [ 甲斐道 : 戀に ] 参照 ) 。 ( i ) 不当解雇と中間収入の控除雇用契約で不当解雇を理由に解雇無効が争われた場合、仮に解雇が無効であるとすると雇主が正当な理由なく労務の受領を拒んだことになり、その結果、時間の経過によって労働者側の労務給付の履行は不能になっていくこととなるわけであるが、この場合に労働者が「自己の債務を免れたことによって得た利益」とはどのようなものか。ちなみに、労働基準法 26 条は「使用者の責に帰すべき事由による休業の場合において・・・・・・休業期間中・・・平均賃金の」 60 % 以上を「休業手当」として支

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089 債権法講義 [ 各論 ] 12 解除における債務者の帰責事由を不問にした場合現行 534 条に若干の要件を追加することでも対応できに、危険負担制度との適用範囲に重複を生ずることにたようにも思われるが、後発的不能をめぐる一般原則ついては、既に述べた。これについては、 CA 案 ] 危としての危険負担制度に対する何故か根強い消極的評険負担制度を廃止して解除制度のみによって処理する価によるものかもしれない。しかし、実務上の問題と「解除一元イヒモデル」、 CB 案 ] 履行不能の場面では解しての危険の移転時期が、これで完全に解消されるわ除権行使を否定して危険負担制度による当然消滅のみけではなく、当事者の合意による取り決めカ彊先するによって処理する「危険負担一元化モデル」、 [ C 案 ] わけで注意が必要である。解除制度と危険負担制度を併存させ、被不履行当事者に自由な選択を認める「単純併存モデル」、 CD 案 ] 原 (b) 解除との関係見直しの第 2 は、危険負担と解除の関係に関するも則として解除制度によるが、例外的に、全体的かっ永続的な障害を理由として当事者カ晩責されるときに限のである。り、契約が障害発生時に自動解消するという「解除優「現行民法は双務契約において一方当事者が負担する債務カ : 履行不能に陥。た際の他方当事者先の併存モデル」が選択肢として示されていた。ちなみに、民法 ( 債権法 ) 改正検討委員会は、その「基本が負担する債務の帰すうについて、履行不能につ方針」で危険負担制度を廃止し、解除一元化を提案しいて債務者に帰責事由が認められる場合は債務不ており ( 【 3.1.1.85 】詳解・基本方針Ⅱ 348 頁 ) 、その影響が履行解除の規定を適用され、帰責事由が認められ大きい。ない場合には危険負担の規定を適用されることとこの問題について、考慮すべき要素は少なくない。・・・そこで、債務不履行解除の要件かしている。第 1 に、理論的な問題として、危険負担による債務ら債務者の帰責事由を排除した場合・・・・・・、債務不の自動消滅と解除可能性が併存するのでは、前提とな履行解除と危険負担の適用範囲が重複するというる債務の消長に論理矛盾を生じかねないのではないかこの点について、解除制度と問題が生じる。 ( これまでは帰責事由の有無によって一応の役割分担が図られ危険負担制度を併存させるという考え方もあるていた ) 。ただ、これは無効と取消しの二重効に似た問が、この考え方に対しては、いすれの制度も反対題でもある。債務からの解放を実現するものであるから、両制第 2 に、債権者にとって、自己の債権の履行カ坏能度を併存させる意味は乏しいとの批判がある。・・・このような批判をする立場の中にも、反対債となった場合にも、特殊な交換契約で反対債務の履行務からの解放を当事者の意思にゆだねる方が契約に利益を有する場合や ( 改正検討委員会・Ⅱ 355 頁以下 ) 、関係からの離脱時期が明確となり予測可能性に資代償請求権 * を行使するなど、契約の維持に利益を有する上、債権者が反対債務の履行について利益をする場合があるとすると、この利益を維持するかどう有する場合や不能となった債権につき代償請求権かについて被不履行当事者である債権者に選択権を与を有する場合等、債権者が契約関係を維持するこえることカましいのではないか。ただ、これは代償とに利益を有する場合があり、債権者にこの利益請求権の性格をどのようなものと考えるかにより、解を維持するか否かの選択権を与えるべきであると除権構成のもとでのみ、代償請求権行使が認められるいう観点から、危険負担制度を廃止し、解除制度というわけではない。に一元化することが望ましいとする考え方がある第 3 に、取引の複雑化・高度化した現代では、不能一方、履行不能において常に解除の意思表示を要となった債務と反対債務の牽連性の有無を判断するこ求することは迂遠であるとして、履行不能の場面とが困難な場合があるのではないか。ただ、解除にもについては解除権の行使を認めず、危険負担制度同様の問題は残る。に一元化することが望ましいという考え方もあ第 4 に、一時的不能や一部不能の場合に、どのようこのような点を踏まえて、解除制度と危る。に対処すべきか ( 「重大な不履行」を理由とする解除理論だ険負担制度の在り方について、どのように考えるけで対応できるのか ) 。か。」 ( 法制審議会 [ 部会資料 5 ー 2 ] 99 頁 ) 第 5 に、解除による処理の場合には、解除の意思表示が必要となるが、この点が当事者にとって手続的負