行為 - みる会図書館

1. 法学セミナー 2017年1月号

105 応用刑法ーー総論 1 引き回すなどの乱暴を始めた ( 急迫不正の侵害 ) 。限るという特約っきであるか否かは当時の各人の意思内容を明らかにしないと特定できない。ただ、共謀とは、特定甲、乙、丙、丁は、これを制止するため、意思の「犯罪」を共同して遂行することの合意をいうので、合を通じて V の顔面や身体に対し殴る蹴るの暴行意の内容が正当防衛という適法行為として行う有形力の行を加えた ( 第 1 暴行 ) 。しかし、 V は、 A の髪使であってもそれ自体犯罪は成立しないから、そもそも「共謀」は成立していないのではないかという点が疑問となる。を放そうとせず、その髪をつかんだまま、道路そこで、学説の中には、第 1 暴行の時点では共謀は成立向かい側にある駐車場入口付近まで A を引っ張していないとする見解も有力である。しかし、「共謀」のって行ったので、甲ら 4 名は、 V を追いかけ暴成否は、共同正犯の構成要件該当性の問題であるから、その時点では違法性阻却まで考慮する必要はない。また、共行を加えたため、 V は A の髪から手を放したも同正犯において「共謀」がその成立要件とされるのは、関のの、近くにいた甲ら 4 名に向かって、「馬鹿与者相互に心理的影響を与えて結果の惹起を促進する点に野郎」などと悪態をつき、なおも応戦する気勢あることから、共謀の内容が適法行為か違法行為かは重要ではない ( 橋爪隆「共謀の限界について一一共謀の射程・を示しながら、後ずさりするようにして駐車場共謀関係の解消」刑法雑誌 53 巻 2 号〔 2014 年〕 301 頁 ) 。の奥の方に移動し、甲ら 4 名もほば一団となって V を本件駐車場奥に追い詰める格好で追って行った。そして、その間、駐車場中央付近で、仮に、行為者の意思内容が「正当防衛の範囲で反乙と丙が応戦の態度を崩さない V に手拳で殴り撃する」という内容であると認定された場合には、かかったいずれも丁がこれを制止したし共謀の段階で実行分担者の行動を制約するような特かし、その直後、乙が V の顔面を手拳で殴打し、約がついている例外的な場合として、共謀の射程のそのため V は転倒してコンクリート床に頭部を範囲外と評価される。打ちつけ、頭蓋骨骨折等の傷害を負うに至ったまた、暴行が正当防衛の限度に限るという特約の ( 第 2 暴行 )0 甲の罪責を論じなさい。存在までは認定できないという場合には、原則に戻り、共謀の内容と実行の内容を比較することになる。【間題 6 】において、第 1 暴行は急迫不正の侵害この場合、①日時、②場所、③被害者、⑤保護法益に対する反撃として正当防衛が成立するが、 V が A の点では相違はないが、④行為態様の点では急迫不の髪を手放した後の第 2 暴行は急迫不正の侵害が終正の侵害の状況下で暴行を加えることと急迫不正の了しているので過剰防衛も成立しない。ところで、侵害が終了後暴行を加えることとの間には重要な相第 1 暴行についても第 2 暴行についても甲ら 4 人の違が認められ、⑥故意、⑦動機の点でも、急迫不正共謀が成立しているのであれば、この 2 つの暴行はの侵害に対して反撃を行うという認識・動機と急迫甲ら 4 人の共同実行と評価できるので、 2 つの共同不正の侵害終了後に追撃を加えるという認識・動機暴行を一連の行為とみて過剰防衛の規定の適用を考の間には大きな違いがある。したがって、乙は共謀えることはできる。しかし、第 2 暴行について「新に基づき形成した犯行動機を継続した状況下で実行たな共謀」を認めるような事実は存在していない。行為を行ったとはいえないので、因果性を否定するそこで、乙の第 2 暴行を甲に帰責できるのは、そほどの重大な齟齬があるといえる。つまり、共謀のれが第 1 暴行の共謀の射程の範囲内といえる場合で射程の範囲外と評価されるので、甲には V 傷害の結ある。果については帰責されない。この点、第 1 暴行の時点で、甲ら 4 人の間には侵甲は、第 1 暴行については暴行罪の共同正犯に該害行為をしてきた V に対して共同して暴行を加える当するものの正当防衛として違法性が阻却されるのことの合意は形成されているが、それが「正当防衛で不可罰である。という範囲」という限定つきなのか、それともそこ本問と類似の事案について、判例も、「被告人にまでの限定はなかったのかは必ずしも明らかではな関しては、反撃行為については正当防衛が成立し、追撃行為については新たに暴行の共謀が成立したと * 正当防衛行為の共謀は認められないのであるから、反撃行為と追撃行為甲ら 4 人の共謀は、急迫不正の侵害に対して共同して反とを一連一体のものとして総合評価する余地はな撃行為をするという内容である。そこに正当防衛の範囲にく、被告人に関して、これらを一連一体のものと認し、

2. 法学セミナー 2017年1月号

099 法学セミナー 2017 / 03 / no. 746 応用刑法ーー総論 CLASS [ 第 18 講 ] 共謀の射程と共同正犯の錯誤明治大学教授大塚裕史責任の法理 ) 。これに対し、共謀関与者の中の誰かが ( 1 人であ ◆学習のポイント◆ るいは分担して ) この合意 ( 約束 ) とは無関係に実 1 共同正犯が成立するためには、なぜ「共謀に基づく実行」という要件が必要であるの行行為を行ったとしても、その結果については、その実行行為を行った者だけに帰責され、共謀関与者かを共同正犯の処罰根拠との関係で説明で全員に共同正犯として帰責されるわけではない。きるようにする。このように、共謀の内容と実行の内容に同一性が 2 「共謀の射程」とは何かを知り、それが「共認められるとき、「共謀に基づく」実行と評価でき謀に基づく実行」という要件の中で問題とるので、他の共犯者の行為・結果の全体について共なることを理解する。同正犯が成立するのである。 3 共謀の射程の判断基準と具体的な判断方法を理解し、具体的な事例を分析できるようにする。甲、乙および丙は、 V を殺害して覚せい剤を 4 共謀の射程と共同正犯の錯誤の関係を理解奪ラ意思で、 ~ まず V に発砲して射殺し、その直するとともに、抽象的事実の錯誤の第 1 類後に v から覚せい剤を奪い取ることを共謀し型の処理の仕方を復習しておくこと。た。しかし、その後、実行行為を担当する乙と丙は犯行手順の一部を変更し、まず乙が V から 1 共同正犯の成立要件としての「共謀に基づく実行」覚せい剤を騙し取り、その後まもなく丙が V を射殺した。なお、甲は、一 V の殺害と覚せい剤の共同正犯が成立するためには、①共謀と②共謀に奪取が行われればよく、どちらを先にするか、基づく実行が必要である ( 16 講 93 頁 ) 。②の「共謀覚せい剤を奪い取るか騙し取るかなどの手段はに基づく実行」という要件を充足するためには、共どのようなものであってもかまわないと思い、謀に基づいて実行行為が行われたことが必要であ実行担当者の乙・丙に任せていた。り、さらに、 ( 実行行為を分担しなかった者について甲の罪責を論じなさい。は実行行為に準ずるような ) 結果に対する重大な寄与が必要である。【間題 I 】において、乙および丙が実行したのは共謀とは、各関与者が相互的意思連絡により「特詐欺罪の共同正犯 ( 60 条・ 246 条 1 項 ) および 2 項強定の犯罪を一緒にやろう」という合意を形成するこ盗に基づく強盗殺人罪の共同正犯 ( 60 条・ 240 条後段 ) と ( = 約東すること ) である。そして、共謀関与者である。これに対し、甲乙丙の当初の共謀の内容は、の中の誰かが ( 1 人であるいは分担して ) この合意 ( 約 1 項強盗に基づく強盗殺人罪の共同正犯 ( 60 条・束 ) に基づいて実行行為を行った場合、その実行行 240 条後段 ) であり、共謀の内容と実行の内容に齟為によって惹起された結果については、共謀関与者齬があるようにみえる。全員が共同正犯として帰責される ( 一部行為の全部【間題 1 】

3. 法学セミナー 2017年1月号

119 事実の概要全部を 1 億 5000 万円で購入する契約を締結した ( そ原告 X は、被告 YI 会社 ( 代表取締役 Y2 ) と匿名組の後、 A 会社が B 会社を吸収合併 ) 。上記、 YI による、合契約を締結し、匿名組合員として、営業者 YI の営 A 会社への 1 億 8000 万円の投資には、 X の出資の一業のために、 3 億円の出資をし、その損益全部を X 部が使用された。 X は、営業者 YI には、利益相反とに分配することを合意した。 Y2 は、 C 会社 ( Y2 の弟なる場合に、匿名組合員 X にその事実・取引内容等 Y3 が代表者 ) を分割して、 B 会社を成立させ、これを説明してその承認を得る義務 ( 営業者としての善に C 会社の同事業を承継させるとともに分割の対価管注意義務ないし忠実義務 ) が課されているところ、たる B 会社株式は全部 Y2 及び Y3 が取得する一方、他 YI はこれに違反して、 X の出資金を、 Y らと X との方で、 YI が 8000 万円、 Y3 が 1000 万円、 D 会社が 1000 利益が相反する取引 ( = B 株式の売買 ) に充て、そ万円を出資の上 A 会社を設立、当該 A 会社が 1 億円の株式価値が不当に高額に評価された関係上、 X にの新株引受権付社債を発行し、これを YI が引受けた損害を与えた旨主張し、 YI ~ Y3 にそれを根拠とする上で、当該 A 会社が Y2 及び Y3 から、先の B 会社株式各種の損害賠償責任を追及した。 [ 最判平成 28 ・ 9 ・ 6 金判 1503 号 2 頁 ] に類する考え方を持ち出し、営業者 ( 業務執行者 ) 営業者の善管注意義務違反の判断基準。がその地位を利用して匿名組合員の犠牲において自己又は第三者の利益を図る場合のみ善管注意義破棄差戻し「 A に本件売買契約を締結させるとい務違反となり、そうでない限り匿名組合員の承諾う一連の行為は、これにより YI 会社に生ずる損益がなくても義務違反は構成しない、とした原判決が本件匿名組合契約に基づき全部 X に分配されるは破棄された。コンメンダ契約に由来する匿名組ことに鑑みると、本件売買契約の買主である A の合は、その資本家と企業家 ( 船長 ) の関係に典型利益・不利益が YI を通じて X の利益・不利益となのように、 " 本来は " 、匿名組合員と営業者とで損ることから、本件売買契約の売主であり YI の関係益関係が共通する仕組みの共同企業であり、匿名者である Y2 及び Y3 と X との間に実質的な利益相反組合員に損失を加えるような危険な行為は営業者関係が生するものであるといえ・・・・・・本件株式に市自らの損失にもかかわるがゆえに、営業者はその場価格はない上、 X が本件売買契約の代金額の決ような行為を積極的に行うはずがない、という発定に関与する機会はないこと、・・・本件売買契約想から出発する。商法に利益相反行為を調整するの代金額は 1 億 5000 万円であって、いすれも本件規律が置かれていないのも、その本来の構造ゆえ匿名組合契約に基づく出資額の 2 分の 1 以上に及であろう。しかし、本件契約では、損益は、全部、ぶものであることに照らすと、上記の一連の行為匿名組合員に帰属することが合意され、単に営業は X の利益を害する危険性の高いものというべき者は管理報酬を得るのみで、その営業による損益である。以上によれば、 YI 会社が上記一連の行為にかかわらないという、商法が想定していない・変を行うことは、 X の承諾を得ない限り、営業者の更 " が加えられた。そのような匿名組合契約の実善管注意義務に違反するものと解するのが相当」質は、経済効果帰属の面についていえば、取次契約に近づき、匿名組合員←委託者 ) と営業者 ( 寺匿名組合 ( 商法 535 条以下 ) の営業者の業務執問屋等取次 ) との利益相反は現実のものとなりう行には、善管注意義務が課される ( 民法 671 条、る ( なお、問屋契約における利益相反調整規定と 644 条の類推適用。西原寛ー・商行為法 181 頁 ) 。して、商法 555 条が用意されている ) 。そのように、本件最高裁は、ある行為を行うことについて、営商法が想定していない変更があるときに、法律規業者ないし関係者と匿名組合員との間に実質的な定が「ない」ことに意味を持たせる解釈を施すこ利益相反関係が生じており、かっ、問題となってとは不適切である。その実質をとらえながら、あいる利益相反行為を行うとすれば匿名組合員の利る種の法の缺欠を法創造で埋め合わせる本件最高裁の判例法理 ( 利益を害する危険性の " 高いとき " 益を害する危険性が高いという事情があるにもかに承諾を要求する ) は、一方で、営業者の業務執かわらず、営業者が、匿名組合員の承諾を得ない行の機動性にも配慮する、妥当な判断であろう。で当該利益相反行為を行った場合には、ただちになお、 Y の関係者に投資すること自体について X 営業者の善管注意義務違反を構成し、営業者は匿名組合員に対して、債務不履行に基づく損害賠償の認識ないし合意があったとする原審認定との関責任等を負う、という新たな判例法理 ( 規範 ) を係でいえば、差戻審では、取引内容等の詳細を開創造した。この点、米国会社法にいう忠実義務示して、 X の承諾を得たかが審理されることにな (duty of loyaltyo 詳細は、田中亘・会社法 254 頁 ) ろう。匿名組合契約当事者間の利益相反の局面における営業者の善管注意義務最新判例演習室ーーー商法裁判所の判断中京大学教授土岐孝宏法学セミナー ( どき・たかひろ ) 201 刀 03 / no. 746

4. 法学セミナー 2017年1月号

S N S 連続送信行為の規制対象への追加などストーカー対策の充実強化ストーカー規制法の改正法学セミナー 2017 / 03 / n0746 ■法改正の経緯第 3 に、何人も、ストーカー行為等をするおそれ令等に有効期間を設け、 1 年ごとの更新制にする。止命令等を発出できることとする。さらに、禁止命事前の聴聞又は弁明の機会の付与を行わないで、禁ととする。また、緊急の必要があると認めるときは、警告を経ない場合でも、禁止命令等を発出できるこ第 2 に、都道府県公安委員会は、加害者に対するきまとい等」に追加して、規制の対象とする。為や、②住居等の付近をみだりにうろっく行為を「つ送信、プログへのコメント送信等を連続して行う行第 1 に、①電子メール以外の S N S のメッセージ ■改正の概要 6 月 14 日 ) から施行される。公布の日から起算して 6 月を経過した日 ( 平成 29 年から施行されており、「改正の概要」第 2 の部分は、ら起算して 20 日を経過した日 ( 平成 29 年 1 月 3 日 ) は、「改正の概要」第 2 以外の部分は、公布の日か律が制定された ( 平成 28 年法律第 102 号 ) 。この法律一行為等の規制等に関する法律の一部を改正する法員立法 ( 参議院内閣委員長提案 ) により、ストーカに鑑み、ストーカー対策の充実強化を図るため、議このような最近におけるストーカー行為等の実情おり、依然として殺人等の重大事案も発生している。は、平成 27 年で約 2 万 2 , 000 件と高水準で推移してが生じている。また、ストーカー事案の相談等件数情勢の変化に伴い、規制の対象とならない行為類型その後も、 SNS の普及など、技術の進歩や社会る行為を規制対象に追加するなどの改正が行われた。その後平成 25 年には、連続して電子メールを送信す等に関する法律 ( ストーカー規制法 ) が制定された。然に防ぐため、平成 12 年、ストーカー行為等の規制こうした重大犯罪を未それが大きいとされている。為は、エスカレートして殺人等の重大犯罪に至るお恋愛感情等充足目的で行われるつきまとい等の行 025 LAW FORUM [ ローワォーラ立法の話題がある者であることを知りながら、その者に対し、その行為等の相手方の氏名、住所等の情報を提供してはならないこととする。第 4 に、被害者の保護、捜査、裁判等に職務上関係のある者は、その職務を行うに当たり、被害者の安全の確保及び秘密の保持に十分な配慮をしなければならないこととする。また、国及び地方公共団体は、加害者を更生させるための方法、被害者の心身の健康を回復させるための方法等に関する調査研究の推進に努めなければならないこととする。第 5 に、ストーカー行為をした者に対する刑事罰について、懲役刑の上限を 1 年 ( 改正前は 6 月 ) に罰金刑の上限を 100 万円 ( 改正前は 50 万円 ) に、それぞれ引き上げるとともに、告訴がなくても公訴を提起できることとする ( 非親告罪化 ) 。また、禁止命令等に違反してストーカー行為をした者等に対する刑事罰について、懲役刑の上限を 2 年 ( 改正前は 1 年 ) に、罰金刑の上限を 200 万円 ( 改正前は 100 万円 ) に、それぞれ引き上げる。ー今後の課題等ストーカー対策に万全を期するには、規制対象行為の拡大や罰則の強化といった制度改正だけではなく、事案への対応に当たる警察など関係部局における対応力の向上も重要である。「改正の概要」第 4 は、そのことも意識した改正と理解できよう。この点に関連し、法案の国会審議でも、警察において加害者の危険性をどう見極めるのかが大きなポイントであるとの指摘がなされた。これに対し政府は、事案認知段階から警察の生活安全部門と刑事部門の連携による一元的・組織的対応をとるとともに、被害者から加害者の具体的言動を聞き出すこと等によって危険性の適切な判断に努める旨、答弁した。警察をはじめとする関係部局における改正法の適正な運用その他ストーカー対策への積極的な取組により、ストーカー事案の発生が着実に減少していくことを期待したい。 ( K )

5. 法学セミナー 2017年1月号

- 特別企画生前退位をどう考えるか [ 座談会 ] 憲法から天皇の生前退位を考える ( 下 ) 005 法学セミナー 2017 / 03 / no. 746 九州大学名誉教授横田耕一北海道大学准教授西村裕一白鷓大学教授岡田順太 [ 司会 ] 國學院大學教授植村勝慶 4 生前退位をどう考えるか植村 ( 司会 ) 前半の議論 ( 前号 ( 上 ) ) で、「象徴としての務めについての天皇陛下のおことば」の論理でいうと、象徴としてふさわしい公務を遂行できないので生前退位ということになるわけですが、憲法学の立場からいうと、そこは論理的にはつながる話ではないということを確認しました。ただ、そうであっても、今回の生前退位の是非の議論とは別に、まず一般論として生前退位を議論することができると思います。横田さんは、かって「即位の原因を示す規定は本条 ( 皇室典範 4 条 ) 以外には存在しないから、いわゆる生前退位は現在認められない。しかし、生前退位を否定する規定は憲法にはないから、皇室典範を改正して生前退位制を設けることは可能である。むしろ、天皇個人の意思も一人の人間として尊重すべきであること、主権者国民が天皇の政治責任 ( 内閣の助言のあった国事行為を天皇が行わなかったり、天皇が国政に関わる行為を自らの意思で行った場合などに政治責任が問題となる ) や道義的責任を追及していける道を開くことが望ましいこと、天皇の不治の重患があったり天皇が老齢になった場合には引退の道があることが天皇個人にとっても望ましいこと、などから、生前退位を認める方が合理的であるように思われる。」 ( 横田耕一「『皇室典範』私注」横田耕一・江橋崇編『象徴天皇制の構造』〔日本評論社、 1990 年〕 121-122 頁 ) と書いていらっしゃいますが、生前退位制度の一般的な可能性についてご発言いただけますでしようか。 [ 1 ] 一般論としての生前退位肯定説を認めてもよい。認める場合にいろいろ制約を付け前退位を否定する理由にはならないから、生前退位公的行為を認めないなら、これらの反対理由は生でしよう。位と即位拒否は、必ずしも同様に考える必要はないいとも言えます。しかし、いったん即位した後の退底すればそういうことにもなりますし、それでもいいう反対論があります。人権を大切にする立場を徹めると、即位自体にも拒否を認めることに繋がるとそれから、人権を尊重して退位に天皇の意思を認制することは、あまり考えられないですね。が、そうでなければ自由意思に基づかない退位を強もらって退位させるという積極的な意味があります行うことを天皇が拒否する場合には、責任をとって必要もないことになります。もっとも、国事行為をなければ、自由意思に基づかない退位の強制をするあるというのですが、天皇が国事行為しかやってい次に、天皇の自由意思に基づかない退位の強制がるうわけはないから、それを考える必要はない。あれば、現天皇にない政治的な権限を前の天皇が振あげられますが、天皇が国事行為しかやらないのでが政治的に弊害を生ずるおそれがあるということが生前退位を否定する理由として、前の天皇の存在きた理由のいくつかは理由になりません。いうことであれば、これまでの生前退位を否定してのであれば、そして天皇は国事行為しかやらないとない立場から論じていますが、公的行為を認めない議論の内容が違ってきます。私は、公的行為を認め題を議論するのと、認めないで議論するのとでは、できます。つまり、公的行為を認めたうえでこの問横田この問題は、前半で議論してきたことと絡ん

6. 法学セミナー 2017年1月号

103 応用刑法 I ー総論の間に因果性を否定するほどの重大な齟齬は存在し互利用補充関係が認められないので共同正犯は成立しないが、因果性が認められれば狭義の共犯が成立する余地があないので強盗は共謀の射程の範囲内ということになるので、その点を別途検討しなければならない。しかし、る。つまり、客観的には強盗の共同正犯が成立する判例実務では共謀の射程が否定された場合は ( 狭義の共犯ことになる。を検討するまでもなく ) 直ちに不可罰とされている ( 橋爪・前掲「共謀の意義について ( 1 ) 」 130 頁 ) 。したがって、因果しかし、甲には窃盗の故意しかないので、前述の性の有無によって共謀の射程の有無を判断するのが判例実ように、抽象的事実の錯誤を検討し、最終的には、務の立場であるといえる。罪名は窃盗罪の共同正犯となる。 [ 2 ] 考慮要素《コラム》問題は、共謀の内容と実行の内容との間に因果性共謀の射程と共同正犯の錯誤との関係を否定するほどの重大な齟齬が認められるか否かを共謀の射程の範囲内と判断されると、実行担どのように判断するのかである。当者が行った行為・結果が共謀関与者全員に客それは、共謀の内容と実行の内容を比較すること : 観的に帰責される。これは、単独正犯でいうとによって判断するのであるが、その際の考慮要素と実行行為と結果との間の因果関係が肯定されたして、①日時、②場所、③被害者、④行為態様、⑤ ことに匹敵する。これにより、客観的には共同保護法益、⑥故意、⑦動機・目的が挙げられる。のうち、①から⑤までが客観的要素、⑥と⑦が主観正犯が成立する。しかし、主観的にも共同正犯として帰責され的要素で、これらの要素を総合的に考慮して因果性るためには、客観的な共同正犯に対応する主観を否定するほどの重大な齟齬があるかを判断するこ的な故意が必要である。そして、共謀の射程がとになる。問題となるときは、共謀の内容と実行の内容にそして、共同正犯における因果性の判断の中心は齟齬が認められる場合であり、実行担当者が行「心理的因果性」であるから ( 15 講 96 頁 ) 、共謀が実った行為・結果を共謀関与者は認識していない。三行担当者に与えた心理的影響に着目する必要があそこで、共同正犯の錯誤の問題を検討して主観三り、そのためには、実行担当者が共謀に基づき犯行的帰責を確定することにより、最終的に「何罪動機を形成しその動機を継続した状況下で実行行為の共同正犯」が成立するかが確定するのである。 . を行ったといえるかの判断が決定的である。それをなお、共謀の射程の範囲内であるということ判断するために上述の考慮要素に注目するのである。は、共謀と実行担当者が行った行為・結果との間の因果性が認められるということにすぎな [ 3 ] 原則パターンの判断方法い。実行担当者が行った行為・結果について「共共謀の射程の有無は、原則として、上述の考慮要 : 謀が存在した」ということになるわけではない素の検討により、共謀の内容と実行の内容を比較し、ことに注意してほしい。両者の間に因果性を否定するほどの重大な齟齬があるか否かによって判断する ( 原則的判断 ) 。これに対し、共謀の射程の範囲外の結果は客観的例えば、窃盗の共謀で強盗を実現した【間題 3 】に帰責されす、その結果の惹起について共同正犯はでは、①日時 ( ある日 ) 、②場所 ( v 宅 ) 、③被害者 ( v ) 、成立しない。その代表的な裁判例として次のものが ⑤保護法益 ( 財物に対する所有権・占有 ) については、共謀の内容と実行の内容は同一である。④行為態様ある。は、財物奪取の手段として暴行を用いるか否かの違いはあるが、被害者の意思に反して占有を移転する暴力団 P 組の組長である甲は配下の組員乙ら行為である点では共通である。⑥故意もその限度でと対立する暴力団 Q 組の組長 V を拉致し監禁す共通性がある。そして、何よりも、⑦金品奪取といることを共謀した。ある日、乙らは V を路上でう当初の犯行動機が継続しており、目的を達成する待ち伏せして拉致を試みたが失敗した。甲は上ために奪取の手段を変更したにすぎない。部組織の幹部から当面は動かないように指示さこのように考えると、共謀の内容と実行の内容と【間題 5 】

7. 法学セミナー 2017年1月号

062 るとしたことである。機騒音被害は、特に睡眠妨害の程度は相当深刻であ ②次に、差止めの訴えにおける重要な訴訟要件るなど、その生活の質を損なうものであり、軽視すである「重大な損害を生ずるおそれ」 ( 行訴法 37 条のることができないと認定しながら、その救済よりも、 4 第 1 ・ 2 項 ) については、航空機の離着陸による自衛隊機の真夜中の運航を優先させたのである。反復継続的な被害は「事後的にその違法性を争う取 ( 3 ) 本件最高裁判決で、自衛隊機の運航の差止め消訴訟等による救済になじまない性質のもの」だとして、いわば類型的にその要件の存在を肯定する判について、行訴法上の差止めの訴えによる判断枠組みというべきものが示された。今後は、この判断枠断を示したことである。 ③しかし問題は違法性判断である。差止めの訴組みに沿った主張立証が求められることになるが、相当の困難も予想され、判断枠組みの見直しも含めえにおいては、行政の裁量行為の場合、裁量権の逸て差止めの実現を追求していくべきことになろう。脱又は濫用が認められる必要がある ( 同条 5 項 ) 。そして最高裁は、防衛大臣の自衛隊機の運航に係るその過程で、民事訴訟によることの正当性・妥当性権限の行使は、高度の政策的、専門技術的判断を要も、引き続き検討されるべきである。し「広範な裁量に委ねられている」とし、その裁量そして、米軍機の飛行差止めについては何の進展権の逸脱・濫用が認められるかは、「同権限の行使もなく、日本の主権の下での対外関係における司法が社会通念に照らし著しく妥当性を欠くものと認めの役割と責務が改めて問われなければならない。られるか否かという観点から行うのが相当」だとし第 4 次厚木基地訴訟を経て、下級審の 2 件の差止た。これは、最初から裁量の広範な風呂敷を広げてめ判決という貴重な手がかりは得たものの、航空機しまい、違法性を認める場合を「著しく」限定して騒音差止め問題は、今なお解決への道筋が見えない。しまう論理にならないかと危惧される。 ( ふくだ・まもる、きたむら・さとみ ) そして実際、最高裁は、厚木基地周辺住民の航空第扁メモ司法修習生には模擬裁判を行う機会が何度かある。刑ことができるから、非常に勉強になるし、記憶に残る ( 中事裁判修習中に行う模擬裁判は修習の一大イベントで、には 10 年後の同窓会でも語られる伝説を残す修習生もい私の所属する部では、強盜致傷被告事件を題材に公判前るようである。 ) 。今後、ロースクールや修習で模擬裁判整理手続と公判手続を行っている。生の裁判員裁判を傍を行う機会がある方には、自分が志望していない法曹の役を担当することをおすすめしたい。実務では、法曹三聴した後に行うから、修習生は本番を意識し、パワーポイントや模型を用いるなど工夫を凝らして自由に取り組者は自分が相手の立場ならどうするかをお互いに考えながら活動しているから、模擬裁判でそれぞれの役割を体んでいる。実際の法廷では検察官や弁護人が格好良く尋問してい験しておくことは貴重な経験になるからだ。て、自分も同じように出来そうに思えても、いざやって模擬裁判の醍醐味は知識の習得だけでなく、実践を通みると非常に難しい。模擬裁判は真剣に取り組むあまりじた体験にあり、その後の実務の糧になることは間違い熱くなってしまうことも多く、私も修習生の時に行ったない。何もしないで後悔するより、果敢に挑戦して何倍にも成長した方がずっと良いので、是非積極的に挑戦し模擬尋問でポロポロになった苦い思い出がある。先日、修習生が行っていた模擬裁判では、検察官役と弁護人役て頂きたいと思う。が尋問の最中に頻繁に異議を応酬し合う異議合戦となってしまい、裁判官役がほとほと閉ロしていたこともあった。模擬裁判を通じて、尋問技術のほか、常に冷静さを保つ重要性も学ぶことができるのだ。模擬裁判は仲間と一緒に取り組み、後で講評を受ける模擬裁判 (M)

8. 法学セミナー 2017年1月号

大学で法を学び ~ はたらくとは ? 平等であることの意味を理解してもらえていないと感じる時です。藁をもすがる思いで相談窓口に訴える市民と、何らのアクションも起こさない市民とを、一律に扱うことが「平等」であるかのような対応が往々にして起きる時です。同じものは同じに、違うものは違って扱うことこそが平等である、ということが、理解されないのです。結果、「抑制的」であり、「不親切」な案内に終始する場面に遭遇するにつけ、法律が「活きて」いないなあと残念に思うことです。 [ 2 ] 成年後見人成年後見人は、財産管理と身上監護をその柱として、認知症や精神疾患の人たちの手足となって働く者です。月々の生活費を持参した際に、面会を通じて本人の様子を知り、地域や施設のキーとなるケアマネージャーや相談員と共に連携し、本人の精神的・経済的・職業的自立を支援します。たとえば、介護関係者が一堂に会しての会議へ参加したり、家族に代わって受診に同行し主治医の説明を聞いたり、入院や施設入所の際は契約を締結したり、また行政機関への障がい・介護・医療・税金関係の手続きを行ったり、住処を明渡したり、売却したり、確定申告や生活保護の申請、障害年金の申請等を、本人を代理し、または本人と共に行ったり、とその中身は多岐に亘ります。 [ 3 ] 本人の意思 ? 私が、ソーシャルワーカーとして大切にしていることの一つに、「具体的な提示・提案をし、具体的な結論を導き出して、共有する。」ということがあります。そんな中でも、最も個別的であると思われるのは、本人の望む死のあり方について、予め意向を汲み、それを書き記し、いざという時に主治医に告げ、医療・介護関係者と共に、最期を見送ること、亡くなった際に葬儀を営み、本人が生前希望した埋葬を行うことだと思います。先般の法律改正の際にも、成年後見人の、医療行為に対する同意権は、盛り込まれませんでした。民法という財産法に位置する制度の限界かも知れません。それでも、「じゃあ、本人に聞けば良い。」と簡単に言えない現実があるのも事実です。たとえば、「家で死にたい。」と常々言っていたおばあちゃんが、結石のために痛みが激しく、生きていくに基本となる食事や排せっさえも 079 Extra Articles 侭ならなくなった時、「痛みを取ってもらうために受診しよう。」と説明して納得を得、主治医から「これは手術が必要だから、入院しなさい。」と言われ「よろしくお願いします。」と言ったものの、入院当日には受診した事実すら、すっかり忘れている場合。たとえ納得して入院しても「手術は嫌だ。」と翻意した場合。いつの時点の、本人のどの意思に基づいて、医療者は医療行為を実施できるのでしようか。これらの場合、普段の本人の、生や死に対する意向や姿勢を知る後見人が、補足して関係者の理解を求めるために、それを伝える必要性が出てきます。反対に、何十年と音信不通だったとしても、身内であるという事実のみで、本人の意向に関わらず、胃瘻をつける手術をしたり、延命措置をお願いしている現実もあり、考えさせられます。 [ 4 ] 一歩先行く現実後見人は、定められた法律の枠の範囲内で、それでもぎりぎりの選択を迫られる本人の傍で、「自立」というキーワードを真ん中に据えて、時として現実を重視した行動を選ばざるを得ないことの多い仕事です。今後ますます、病気や高齢をきっかけに、周囲との関係性が希薄なまま、一人暮らしを続ける人が増加するでしよう。一歩先を行く現実に、法が追い付いていく過程を見る機会の多い仕事だとも思っています。引終わりに一一法科大学院生に期待する法律に関わりのない生活はあり得ないのに、それとじっくり向き合い、理解し、社会生活の中で法律を味方につけることができずに暮らす人が圧倒的に多いのが、今の社会だと思います。そうであれば、今の皆さんのロースクールでの法律漬けの毎日は、必すや後から振り返ったとき、多くの人たちを後押し、支援できる力を養うための、大切な瞬間につながるものであるのだと確信します。ソーシャルワーカーは、すべての社会生活に関する問題課題を発見し、 AII or Nothing ではない解決方法で、人間と人間とをつないでいく非常にやり甲斐のある仕事です。人生観を見直したり、大きな感銘を受けたり、忙しくも充実した日々を過ごしています。たくさんのロースクール出身者のソーシャルワーカーが誕生することを心待ちにしています。 ( くばはら・ひろこ )

9. 法学セミナー 2017年1月号

104 法学セミナー 2017 / 03 / n0746 れていたため乙らに指示を与えずにいたとこいて刑責を負わない。ろ、これにいらだちを覚えた乙らは「このまま本問と類似の事案について、裁判所も、「乙以下では自分たちのメンツが立たない」と考え、 ( 甲の者の実行した行為態様は、 V の自宅に侵入し、有抜きで ) V の殺害を共謀し、翌日、 V 方に侵入無を云わせず V ・・・・・・を殺害するというものであっして包丁で V を殺害した。甲の罪責を論じなさて、最早、拉致の謀議に基づく実行行為中における殺害という類型にはあてはまらないものである。客い。観的な行為態様のみならず、実行担当者の主観的な【間題 5 】において、甲と乙の「当初の共謀」の意識の面〔筆者注 : 当初の共謀に基づく拉致の実行と内容は V に対する拉致・監禁であったのに対し、乙いう意識はなかったこと〕をも併せ見れば、そのこらの実行の内容は「新たな共謀」に基づく v に対すとは一層明瞭に看取することができる」と判示して、る住居侵入・殺人である。これを順次共謀として「 1 甲には犯罪は成立しないと判示している ( 東京高判個の共謀」と理解するためには、当初の共謀と新た昭 60 ・ 9 ・ 30 判タ 620 号 214 頁 ) 。な共謀を比較してその基本的部分に同一性が認められることが必要である ( 16 講 95 頁 ) 。しかし、本問 4 2 つの例外パターンの場合、拉致・監禁と殺人は罪質が全く異なる別個の犯罪であるので同一性は否定され順次共謀を肯定前述のように、共謀の射程の範囲内であるか否かすることはできない。は、共謀の内容と実行の内容を比較して当初の犯行そうだとすると、甲の罪責は、 v の殺害が「当初動機の継続性が認められるか否かを客観的・主観的の共謀」の射程の範囲内といえるかによって決せら要素を考慮して判断するのが原則であるが ( 原則バれるターン ) 、そのような判断を経ずして共謀の射程が共謀の内容と実行の内容を比較すると、共通する否定される例外的な場合がある ( 例外バターン ) 。のは③被害者 ( v ) だけで、①日時 ( ある日か翌日か ) 、 ②場所 ( 路上か v 宅か ) 、④行為態様 ( 拉致・監禁か [ 1 ] 例外パターン① 殺害か ) 、⑤保護法益 ( 場所的移動の自由か生命か ) 、その第 1 は、共謀の段階で実行分担者の行動を制 ⑥故意 ( 監禁の故意か殺人の故意か ) は異なる。そし約するような特約がついている場合である ( 例外バて、決定的なのは、⑦動機が、当初の共謀では組長ターン① ) 。このような制約がついている場合は、の指示に基づく組の利益を図ることであったのに対共謀は特定の犯罪行為についてのみ成立しており、し、殺害行為時には自分たちのメンツを立てることそれ以外の行為については心理的な影響力は及んでである点で大きく異なっている。いないといえるからである。もちろん、乙らが当初の拉致・監禁の際に V の抵例えば、【間題 3 】において、窃盗を共謀する際に乃く、抗にあい V を殺害した場合や乙らが再び v を拉致・「暴力的なことは絶対にしない」旨の合意ができて監禁しようとした際に V の抵抗にあい V を殺害したいたにもかかわらず、乙がこの特約に違反して強盗場合であれば、当初の犯行動機が継続しているといを実行した場合は、それは乙独自の判断によるものえるので共謀の射程の範囲内といえる。また、拉致・で、もはや共謀の心理的影響は及んでいないので共監禁行為には暴行を伴うので、拉致・監禁の手段と謀の射程の範囲外と評価される。しての暴行から V を傷害・死亡させた場合であっても当該結果は共謀の射程の範囲内であるといえよう。【間題 6 】デニーズ歓送コンパ事件甲は、乙、丙および丁とともに、近く海外留しかし、本問の場合、このように、乙らが共謀に基づき形成した犯行動機を継続した状況下で実行行学する A 女に対する送別会を開いた後、歩道上為を行ったとはいえないので、因果性を否定するほで雑談をしていたところ、そこに酩酊していたどの重大な齟齬があるといえる。したがって、乙ら v が通りかかり、乙の車のアンテナに上着を引が実行した V 宅に対する住居侵入および v に対するっかけたことから、 V と乙の問で口論となった。殺人について共謀の射程は及ばす、甲はこの点につ V は乙の前にいた A の長い髪をつかみ、付近を LAW CLASS 0 1 三 1

10. 法学セミナー 2017年1月号

040 《判決要旨》最高裁判所第三小法廷 2016 ・ 3 ・ 1 判決述の政策も前提を失って崩壊することになりかねまのでは、家族はその責任を嫌って介護を放棄し、前殆ど無過失責任に近い厳格な賠償責任を負うという者がかかわった事故でもって介護をしてきた家族がような状況にある中で、たまたま不幸にも認知症患テムの構築に舵を切っています。現実の社会がそのとができる社会の実現を目指した地域包括ケアシス人が住み慣れている地域でそのまま暮らし続けるこあり、国は、既に認知症患者を施設ではなく、そのます。障害者を全て施設で介護することは不可能でまたその介護をする家族となる社会を目前にしていが進み、誰もが何らかの障害を持っ障害者となり、症患者又はその予備軍と推計されています。高齢化いう超高齢化社会に入り、そのまた 5 分の 1 が認知日本の社会は既に総人口の 4 分の 1 が 65 才以上とが検証されなかったと思うのです。グマに法律家は浸っていて、それで本当によいのか済を目標とする不法行為の精神である、そうしたドであり、免責は容易には認めない。それが被害者救れないなら、その家族の誰かが責任をとるのは当然めていることに象徴的です。精神障害者が責任をとする損害賠償責任を認める方向での記述が主流を占合でも、重畳的に親権者等に監督義務違反を理由と法行為の教科書をみると、本人に責任能力がある場き受けたとみるべき特段の事情が認められる場合にが単なる事実上の監督を超えているなど監督義務を引その者が当該責任無能力者の監督を現に行いその態様況に照らし、第三者に対する加害行為の防止に向けて責任無能力者との身分関係や日常生活における接触状 3 法定の監督義務者に該当しない者であっても、当たるとすることはできない。う「責任無能力者を監督する法定の義務を負う者」にする配偶者であっても、その者が民法 714 条 1 項にいの作為義務を課するものではなく、精神障害者と同居う義務であり、第三者との関係で夫婦の一方に何らか 2 民法 752 条は、夫婦が相互に相手方に対して負けでは法定の監督義務者に該当しない。ことを求めるものではない。成年後見人であることだ年被後見人の現実の介護を行うことや行動を監督する 1 成年後見人の身上配慮義務は、成年後見人に成は、法定の監督義務者に準ずべき者として、同条 1 項が類推適用される。 4 認知症により責任能力のない夫と同居していた妻は介護をしていたものの、事故当時 85 歳で左右下肢に麻ひ拘縮があり要介護 1 の認定を受け、介護も家族の補助を受けていた等の判示の事情の下では監督義務を引き受けていたとみるべき特段の事情があったとはし、えなし、。またその長男も介護に関する話合いに加わり、その妻 B が障害者宅の近隣に住んで配偶者による介護を補助していたものの、長男自身は、 20 年以上も同居しておらず、 1 箇月に 3 回程度週末に A 宅を訪ねていたにすぎないなど判示の事情の下では監督を引き受けていたとみるべき特段の事情があったとはいえず、いずれも精神障害者である A の法定の監督義務者に準ずべき者に当たらない。せん。その危機意識が社会一般に共有される中で最高裁判所が ( 精神保健福祉法の保護者や ) 成年後見人である、精神障害者と同居する配偶者や、長男である、というだけでは、その者が民法 714 条 1 項の「責任無能力者を監督する法定の義務を負う者」に当たるということはできないと判示し、また同条が類推適用される法定の監督義務者に準ずべき者についても、それに当たるかどうかは「事実上の監督を超え監督義務を引き受けたとみるべき特段の事情があることが必要である」と判示し、相当の絞りをかけた、その意義は高齢者、認知症患者を支える家族や関係者、成年後見に関わる職業専門家のみならず、行政、社会一般に広く歓迎され、安心感を与える結果となりました。この判決の後は、民法 714 条 1 項の法定の監督義務者として明らかなのは未成年者を監護教育する親権者がこれに該当すると解されるものの ( 最高裁判所は、前年の平成 27 年 4 月 9 日、今治サッカーポール事件の判決で未成年者の親権者が民法 714 条 1 項の法定の監督義務者に当たることを当然の前提としたうえ親権者が監督義務を尽くしていたとして免責を認めています。民集 69 巻 3 号 455 頁 ) 、それ以外に法定の監督義務者として一般的に肯定される者は見当たりません。もっとも最高裁判決は法定の監督義務者でなく