463 2 物権との対比債権は物権とともに * 財産権 ' の 管理 ' ・ * 不当利得 ' も債権の発生原因である ) 。 また今日においては重要である ( その他 , ' 事務 は , 、契約 ' が最も重要であるが , * 不法行為 ' も ( 義務 ) を、債務 ' という。債権の発生原因として 不作為債務 ' ) 。債権に対応する債務者の地位 ないといった内容のこともある ( 作為債務・ 例えば一定期間 , 騒音を出さないとか競業をし とすることが多いが , 消極的な行為 ( 不作為 ) , の引渡し , 仕事の完成 , 労働への従事等を内容 極的な行為 ( 作為 ) , 例えば金銭の支払 , 目的物 法認されている地位 ( 権利 ) をいう。給付は , 積 つ利益ないし価値を自己に帰属させること ) が 債務者の給付を受領し保持すること ( 給付のも 義務者 ( 債務者 ) に対して一定の * 給付 ' を請求し , 債権 1 意義特定人 ( 債権者 ) が特定の 式振替 77 〕。 得と同様の法的効果が認められている〔社債株 は口座の記録により〔社債株式振替 73 〕 , 善意取 替 67 ①〕。譲渡・質人れの効力要件・対抗要件 は , 債券を発行することができない〔社債株式振 振替に関する法律 ' における振替社債の場合に の開示規制の適用を受ける。 * 社債 , 株式等の に該当する公募債の場合には金融商品取引法上 法 ' 上の有価証券であるから , 有価証券の募集 〔会社 687 ・ 688 ③〕。社債券は , * 金融商品取引 に , 会社その他の第三者への対抗要件となる 交付により譲渡・質人れの効力が生じるととも 名社債で社債券が発行されるときは , 社債券の れる社債券はほとんどが無記名式である。無記 転換が認められる〔会社 698 〕。わが国で発行さ 事項による制約がない限り〔会社 676 〕 , 相互 とがあり ( 記名社債 ' 無記名社債 ' ) , 募集 担信 26 〕。社債券の種類には記名式と無記名式 社債券の記載事項は法定されている〔会社 697 ① , の ) 306 ①〕 , 会社法にはそのような制約はない。 てだけ許されていたが〔商旧 ( 平成 17 法 87 改正前 とると , 会社法制定前は , 全額払込み後におい 2 社債券の発行と関連法規社債券の発行を例に 国内債と , 国外で発行される外債とがある。 地を基準とした区分として , 国内で発行される ど証券化商品は ABS と呼ばれる。なお , 発行 の流動化に関する法律 ' に基づく特定社債券な 庫が発行する金庫債と銀行債から成る。 ' 資産 信金中央金庫・農林中央金庫・商工組合中央金 る電力債や NTT 債などが含まれる。金融債は , 電力会社や N 『などが特別法に基づき発行す から成る。普通社債には会社法上の社債のほか 担保証券 ( Asset Backed Securities ; 略称 ABS) される。民間債は , 普通社債 , 金融債及び資産 さいけんか 中の主要なものである。物権が , 権利者が財貨 (* 有体物 ' を目的とすることが原則 ) を現在直接 に ( 他人の行為を介在させることなく ) 支配しそ れによって利益を排他的に享受することのでき る権利であるのに対し , 債権は , 他人 ( 債務者 ) の行為を介して将来 , 財貨を獲得し , 又は財産 的利益を享受することを可能とするものであり , 優先的な効力をもたない ( 債権者平等の原 則 ' ) 。物権が人と財貨との関係であるのに対し , 債権は人と人との関係であると構成されている。 物権は有体物に対する支配可能性を内容とする ところから * 支配権 ' , 債権は債務者に対する給 付 ( 行為 ) の請求とこれに応ずる債務者の行為 ( 給付を実現する行為 ( 給付行為 ) ) によって実現 されるところから * 請求権 ' という呼び名でその 特徴が表されている。物権 ' 3 債権の効力債務者に対する関係において次 のような権能が認められる。イ給付保持カ : 債権者は債務者の給付を受領し保持する法律上 の原因〔民 703 参照〕である。ロ請求カ : 債権者 は債務者に対して裁判上又は裁判外で給付を請 求することができる。なお , * 自然債務 ' の項を みよ。ハ掴取 ( ) カ : 当初からの金銭債権だ けでなく , それ以外の債権も不履行の場合には 損害賠償債権という金銭債権に転化することに より , 究極的には債務者の ' 一般財産 ' ( * 責任財 産 ' ) に対する * 強制執行 ' によって実現されるこ とになる。これを実体法的にみれば , 債権は債 務者の一般財産への潜在的支配力を有しており , それが執行を通じて実現されるとみることがで きる。債務者財産に対するこのような抽象的・ 潜在的支配力を掴取力と呼んでいる。 4 責任財産の保全債権の満足を究極的に保障 する債務者の責任財産を保全するため , 債権者 には * 債権者代位権 ' ・ * 詐害行為取消権 ' の制度 が用意されている。 債権管理回収業に関する特別措置法平成 10 年法律 126 号。サービサー法と略称される。 金融機関等の不良債権処理が喫緊の課題となっ ていた状況を背景に , * 弁護士法 ' の特例として * 弁護士 ' 又は弁護士法人以外の者が特定金銭債 権〔債権回収 2 〕の管理・回収を行うことができ るようにするとともに , 債権管理回収業を営む 債権回収会社 ( サービサー ) について必要な規制 を行い , その業務の適正な運営の確保を図るた めに制定された法律〔債権回収 1 〕。債権回収に 従来しばしば暴力団等が関与した実情から , 債 権回収業務への反社会的勢力の関与を排除する べく手続規制 , 行為規制を設けた。債権回収会 社の最低資本金を 5 億円とし , 常務に従事する

8 19 59 , 民再引 , 会更 63 〕については , 特則が設けら 契約〔破 58 , 民再 51 , 会更 63 〕及び * 交互計算 ' 〔破 会更 63 〕 , 市場の相場がある商品の取引に係る 50 , 会更 62 〕 , * 賃貸借 ' 契約等〔破 56 , 民再引 , 継続的給付を目的とする双務契約〔破 55 , 民再 会更 61 ($) 〕。このような処理通則に対して , 生手続 ' においても同様である〔民再 49 ①④⑤ , れる〔破 148 ①ユ〕。 * 民事再生 ' 手続及び * 会社更 た場合 , 相手方が有する請求権は財団債権とさ することができる〔破 54 ②〕。履行が選択され 額について * 財団債権 ' 者としてその権利を行使 求することができ , 現存しないときは , その価 * 破産財団 ' 中に現存するときは , その返還を請 また , 相手方は , 破産者の受けた * 反対給付 ' が てその権利を行使することができる〔破 54 ①〕。 方は , * 損害 ' の賠償について * 破産債権 ' 者とし きる〔破 53 ①〕。解除が選択された場合 , 相手 行して相手方の債務の履行を請求することがで は , 契約を * 解除 ' し , 又は , 破産者の債務を履 契約 ' をいう。この場合において , * 破産管財人 ' 手方が共にまだ * 履行 ' を完了していない * 双務 * 破産 ' 手続開始の時において破産者及びその相 双方未履行双務契約 ( 破産手続における ) 商法の規定が適用される。 この場合には , もちろん双方の当事者について である。 * 商人 ' 間の売買などはその典型であり , 行為 ' である行為。 * 一方的商行為 ' に対する概念 双方的商行為当事者の双方にとって * 商 締役・会社間の取引 ' 取締役の利益相反取 い〔会社 356 ②・ 365 ①・ 419 ②・ 595 ②〕。取 て , 双方代理の禁止規定〔民 108 〕は適用されな * 取締役会 ' あるいは他の社員の承認を要件とし Ⅱ会社の代表機関については , * 株主総会 ' , じである。 いる〔民 108 〕。その処理は全て * 自己契約 ' と同 大きいので , 民法により原則として禁止されて 又は C の一方又は双方の利益を害する危険が 人として代理行為をすること。本人である A に , 同一人が契約当事者双方のそれぞれの代理 って AC 間に売買契約を成立させる場合のよう 代理人となり , 他方では買主 C の代理人とな 双方代理 I B が一方では売主 A の 3 。ただし , 民保 23 ④・ 29 参照〕。 続を進めることができる〔民訴 87 ②・ 386 , 民保 事保全 ' 手続などでは一方審尋のみによって手 則が妥当する〔民訴 87 ①〕が , * 督促手続 ' や * 民 * 判決手続 ' では * 必要的口頭弁論 ' によりこの原 ともいい , 一方審尋主義に対する。民事訴訟の ければならないとする原則。当事者対等の原則 そうゆう れている。更に , ' 使用者 ' の破産〔民 631 〕 , 注 文者の破産〔民 642 〕 , ・委任 ' 者又は受任者の破 産〔民 653 ② , 破 57 〕 , 組合員の破産〔民 679 ②〕及 び、保険者 ' の破産〔保険 96 〕についても特則があ る。 双務契約・片務契約売買や賃貸借のよう に契約当事者の双方が互いに対価的な債務を負 担する契約を双務契約といい , 贈与のように当 事者の一方が対価的債務を負担しない契約を片 務契約という。 ' 負担付贈与 ' のように , 債務の 一方の内容が他方と対価的関係にない場合も片 務契約である。双務契約は必ず * 有償契約 ' であ るが , 利息付消費貸借は , * 要物契約 ' であるた めに ( 借主の返還債務だけが残っている ) , 有償 契約ではあるが片務契約である。双務契約にお いては , 双方の債務が対価として互いに他を前 提としているから , 特約のない限り , 一方の債 務だけを先に給付させるのは不公平であるとい う理由で , * 同時履行の抗弁権 ' が認められてい る〔民 533 〕。また , 双務契約では一方の債務が 当事者の責めに帰することのできない理由で消 滅してしまった場合には , 他の対立する給付を どうするかという * 危険負担 ' の問題〔民 534 ~ 536 , 民案 536 〕が生ずる。契約 ' 総務省行政の基本的な制度の管理・運 営を通じた行政の総合的かつ効率的な実施の確 保 , * 地方自治の本旨 ' の実現及び民主政治の基 盤の確立 , 自立的な地域社会の形成 , 国と地方 公共団体及び地方公共団体相互間の連絡協調 , 情報の電磁的方式による適正・円滑な流通の確 保・増進 , 電波の公平・能率的な利用の確保・ 増進 , 郵政事業の適正かっ確実な実施の確保な どのほか , 他の行政機関の所掌に属しない行政 事務などを遂行することを任務とする * 国の行 政機関 ' 〔総務省 3 〕。平成 13 年施行の中央省庁 改革により , 従前の総務庁 , 自治省 , 郵政省を 統合して設置された。地方支分部局として , 管 区行政評価局 , 総合通信局 , 沖縄行政評価事務 所及び沖縄総合通信事務所が置かれ〔総務省 24 〕 , 外局として , ' 公害等調整委員会 ' , 消防庁が置 かれている〔総務省 30 〕。 総務省人事・恩給局人事・恩給局 ( 総 務省の ) ' 総有 * 共同所有 ' の一形態。人会は ) 、 ) 地 の地盤が村落に属する場合のように , 共同所有 者は I つの団体を形成し , その構成員である各 共同所有者は使用収益の権能をもつが , 処分の 権能は団体に属するという形の共同所有形能 各構成員は * 持分権 ' をもたず , 分割請求や * 持 分 ' の譲渡も認められない。判例は , 事入会権 ' が

809 働債権額の限度で担保を認めたのと同じ機能を もつ。 2 要件相殺ができるのは , * 相殺適状 ' にある とき , すなわち , イ同種の債権 ( 実際には * 金 銭債権 ' がほとんどである ) が債権者・債務者間 に相対立して存在し , ロ双方の債権共に弁済 期にあるときであるが , 相殺しようとする者は , 相手方に対して負っている債務 , すなわち相殺 される債権 ( 受働債権 ) についての * 期限の利益 ' を放棄すれば相殺できるから , 相殺する債権 ( 自働債権 ) さえ弁済期にあれば相殺できること になる〔民 505 ①〕 ( 自働債権・受働債権 ' ) 。し かし , イ相殺禁止の特約があるとき〔民 505 ②〕 , ロ互いに労務を供給する債務のように , 相殺 をして消滅させたのでは意味のない債権 , ハ 受働債権を消滅させずに現実に支払を確保する 必要があるとき〔民 509 ・引 0 , 会社 208 ③ , 労基 17 , 船員 35 等〕 , 自働債権が差押えを受けて いるなど処分が禁止されているとき〔民 5 Ⅱ参 照〕には , 相殺が許されない。 3 効果相殺の意思表示は単独行為であり〔民 506 ①〕 , 意思表示があれば , 双方の債権は相殺 適状の時に遡って対当額で消滅する〔民 506 ②〕。 葬祭給付 ' 労働者災害補償保険法 ' に基 づき、通勤災害 ' に対して行われる * 保険給付 ' の 一種〔労災幻・ 22 の 5 , 労災則 18 のⅡ・ 18 の 12 〕。給付内容は ' 業務災害 ' の場合の葬祭料と 同一である。葬祭料 ' 相殺 ( 記 ) 権破産債権者が , * 破産財団 ' に 対して負担する債務と自己の * 破産債権 ' とを破 産手続によらずに ' 相殺 ' する権利〔破 67 ①〕。相 殺の担保的機能を尊重して , 債権者平等の例外 として相殺権者に優先的な満足を認めるもので ある。他方濫用的な相殺を防止するための相殺 制限も規定されている〔破 7 い 72 〕。 ' 民事再生 ' 及び会社更生についても同様である〔民再 92 ①・ 93 ・ 93 の 2 , 会更 48 ①・ 49 ・ 49 の 2 〕。また 、特別清算 ' においても相殺制限が規定されてい る〔会社 517 ・ 518 〕。 相殺 ( 記 ) 制限 ( 破産法上の ) 破産債権者は , 破産手続開始後に * 破産財団 ' に対して債務を負 担し , あるいは支払不能等の危機時期に破産者 に対して債務を負担した場合には , 相殺できな い〔破 71 ①〕。また , 破産者に対して債務を負 担する者は , 破産手続開始後あるいは支払不能 等の危機時期に、破産債権 ' を取得した場合に 相殺できない〔破 72 ①〕。いずれも , 破産債権 に対する偏頗 ( 2 ん ) 的な満足の防止を趣旨とする。 危機時期における債務負担・破産債権取得に基 づく相殺制限は , 一定の場合に解除される〔破 そうさきか 71 ②・ 72 ②〕。 相殺 ( 記 ) 適状相殺することができる状態 にあること。相殺の要件を満たしていることを 意味するので , 相殺適状は , 相殺の要件の間題 に帰着するが , 特にこう呼ばれる。相殺の効果 は , 相殺の意思表示をした時から遡って相殺適 状の時に発生する〔民 506 ②〕。相殺 ' 相殺 ( 記 ) の抗弁被告が原告に対い相殺 ' の ' 意思表示 ' をし , その旨 ( 実質的には , 原告 の訴求債権の消滅 ) を * 抗弁 ' として裁判所に陳 述する行為。訴訟外で相殺の意思表示をし , そ れを訴訟上主張する場合と , ' 口頭弁論 ' ' 期日 ' に初めて相殺の意思表示をする場合とがあり , 前者を訴訟外又は裁判外の相殺 , 後者を訴訟上 又は裁判上の相殺という。破産債権査定決定 〔破 125 〕のような決定手続 ( 判決・決定・命 令 ' ) で主張されることもありうる。訴訟上の相 殺の性質については , 私法行為なのか , ' 訴訟 行為 ' なのか , 両者が併存するのかなど見解が 分かれる。民法上は相殺の意思表示には * 条件 ' を付すことができない〔民 506 ①〕が , 訴訟上相 殺の抗弁は仮定的にもなしうる ( 予備的主 張・予備的抗弁 ' ) 。訴訟上・訴訟外を問わず相 殺の抗弁についての判断は , ' 判決理由 ' 中でさ れるにもかかわらず , * 既判カ ' を生ずる〔民訴 114 ②〕。判例 ( 最判平成 10 ・ 4 ・ 30 民集 52 ・ 3 ・ 930 ) によれば , 訴訟上の相殺の抗弁に対し , 原 告が訴訟上の相殺を再抗弁として主張すること は , 当事者間の法律関係を不安定にし , 審理の 錯雑を招くため許されない。 葬祭料 * 業務災害 ' に対して * 労働基準 法 ' 及び * 労働者災害補償保険法 ' に基づいて支給 される一時金〔労基 80 , 労基則 47 ② , 労災 12 の 8 ① [ 5 〕・ 17 , 労災則 17 ・ 17 の 2 〕。業務上の災害に より死亡した労働者の葬祭を現実に行った者に 対して支払われる。給付内容は , 労働基準法に よる場合は死亡労働者の * 平均賃金 ' の 60 日分 であり , 労働者災害補償保険法の * 保険給付 ' の 場合は 31 万 5000 円に給付基礎日額〔労災 8 〕の 30 日分を加えた額 ( その額が給付基礎日額の 60 日分に満たない場合には , 給付基礎日額の 60 日分 ) である。葬祭給付 ' 捜査機関法律で * 捜査 ' の権限と責務と を認められたものを捜査機関といい , 、検察 官 ' い検察事務官 ' と , ' 警察官 ' ( 一般司法警察 職員 ) い特別司法警察職員 ' を含めた・司法警察 職員 ' とがこれに当たる。刑事訴訟法上 , 第 1 次的捜査機関は司法警察職員であり〔刑訴 189 〕 , 検察官は , 第 2 次的捜査機関である〔検察 6 ・ 27 ③ , 刑訴期〕。警察と検察の関係については ,

1 119 ファシズム @fascism 狭義ではイタリ 査等のサービスを提供する。 受けるとともに , 債権者にその取引先の信用調 常 , 債権者から将来の小口の多数の債権を譲り アクター ( factor) という。ファクターは , 通 ( ファクタリング取引 ) をいい , この第三者をフ 不履行の危険を , 債権者から引き受ける取引 債務者から回収することにより , 債務者の債務 に譲渡し , 第三者が , 譲り受けた債権を管理し , 務者に対して有する売買代金債権などを第三者 ファクタリング factoring 債権者が債 庁長官が定める再保険 ( 平成川大告 233 ) 〕。 保険業則 71 ② , 保険業則 71 ②の規定に基づき金融 対応した規律が設けられている〔保険業 116 ③ , 契約は広くみられ , ' 保険業法 ' の下でもこれに で限定的なリスク移転しか行われない、再保険 ' とができる。なお , 元受保険者と再保険者の間 期待できるため , モラルリスクを減少させるこ 業が損失軽減に対する動機を持ち続けることが より , 特殊なリスクへの対応が可能になり , 企 険料の割合が高いという特徴を有する。これに が設定されている , 及び , 保険金額に対する保 たり , 及び保険期間通算での保険金支払限度額 が生じる場合がある , 1 事故当たり , 1 年間当 期間中の損害実績により , 返戻又は追徴保険料 る機能を有する手法である。したがって , 保険 被保険者である企業と保険会社との間で分担す リスクが限定されている保険をいう。リスクを ファイナイト保険保険会社に移転される 歩合外務員外務員 ' 商品外務員 ' ファイア・ウォール証券子会社 ' は , 、都道府県 ' の項をみよ。 2 、普通地方公共団体 ' の 1 つである府について ている。内閣府 ' 報保護委員会 , 、金融庁 ' 及び消費者庁が置かれ ' 公正取引委員会 ' , ' 国家公安委員会 ' , 個人情 〔内閣府 6 ①〕。また , 内閣府には , 外局として , る〔内閣府 3 〕。その長は ' 内閣総理大臣 ' である さわしい行政事務を処理すること等を任務とす 助けるほか , 内閣総理大臣が担当することがふ 府 2 〕。内閣の重要政策に関する内閣の事務を 府 1 内閣に置かれる内閣府のこと〔内閣 ふういんは ニ (Benito Mussolini, 1883 ~ アのムッソリ 1945 ) を首領とした独裁的国家社会主義をいう が , 普通はドイツのナチズムや日本の ' 超国家 主義 ' 等をも含めて ' 全体主義 ' という意味で用い られることが多い。独裁者の権力支配 , 反個人 主義・反 ' 自由主義 ' 的な自民族中心主義 , 反共 主義等が共通の特徴である。資本主義の一般的 危機に伴う革命的状況の下で , 労働者階級の能 力とイニシアテイプが欠如しているような場合 に , その真空を埋めるために , 強力な反革命独 裁として出現する。第二次大戦におけるドイツ , イタリア , 日本などいわゆる枢軸国の敗北によ って打倒された。 不意打ち条項 ' 約款 ' による契約において , 約款条項の開示を前提とした包括的な約款採用 合意があった場合にも , 顧客側の実質的な交渉 可能性の欠如を理由に , 条項内容が非慣行的で 不意打ち的な条項について , 契約内容への組人 れが否定され , 拘東カが認められないとされる ( 不意打ち条項の禁止 ) 。基本的には , 条項内容 の当・不当を問わず , 顧客の推定的同意の射程 が及ばず , 当該条項の効力を否定するものであ るが , 条項内容の合理性と結び付けて判断され ることも少なくない。 ' 債権法改正 ' 案では , 定 型的取引合意で約款の採用合意があった場合も , 責任制限条項等において「その定型取引の態様 及びその実情並びに取引上の社会通念に照らし て」信義則に反し「相手方の利益を一方的に害 すると認められるもの」については合意をしな かったものとみなされることとし , 実質的に不 意打ち条項を「みなし合意」の対象から除外し , 内容規制の問題として一元化し , 顧客の包括的 承諾意思とは無関係に判断される構造になって いる。 フィリバスター議事妨害 ' 封印破棄罪 1 沿革本罪は , 平成 23 年 の刑法改正 ( 法 74 ) により , 現行規定に改正され た。旧規定では , 、公務員 ' の施した封印若しく は、差押え ' の表示を損壊し , 又はその他の方法 で無効にすることで成立する罪が想定されてい た〔刑旧 96 〕 ( 2 年以下の懲役又は 20 万円以下の 罰金 ) 。これは , 封印若しくは差押えの表示を 通じて実現されるべき公務の効力を保護する類 型であった。その成立には , 行為当時に , 封 印・差押えの標示が有効に存在していることを ・に 42 ) , 封 要し ( 最判昭和 29 ・ 1 い 9 刑集 8 ・ 1 1 印・差押えの表示が物理的に損壊ないしは除去 された後は , 同罪は成立しないと解されていた。 しかし封印等の損壊等の後も , 封印等を基礎付 けた命令は残存しており , その効果はなお遵守

327 などの事由により執務に適さないかどうかを審 検察官適格審査会 * 検察官 ' が心身の故障 逮捕 ' 察官送致 ( 逆送 ' ) という〔少 20 〕。検察官 ' 判断した事件を , 決定で検察官に送ることを検 されるが〔少 41 〕 , 家庭裁判所が刑事処分相当と ' 少年 ' 被疑者の場合は , まず家庭裁判所に送致 203 ・幻い幻 6 〕。これを身柄送致という。なお , その身柄と書類及び証拠物を送検する〔刑訴 した場合には , 法定の制限時間 ( 48 時間 ) 内に ( 微罪処分 ' ) 。司法警察職員が被疑者を逮捕 事件を送検するのが原則である〔刑訴 246 本文〕 件処理のため速やかに書類及び証拠物とともに 司法警察職員が捜査をしたときは , 検察官の事 物 ' , 事件を検察官に送ること。送検ともいう。 察職員 ' が逮捕された * 被疑者 ' , 書類及び * 証拠 検察官送致刑事手続において , * 司法警 権 ( 法務大臣の ) ' 検察庁 ' 検察官同一体の原則 ' 指揮 察官の名で行う。 上の行為は , 検察庁としてではなく , 個々の検 を受ける〔検察 25 〕。また , 公訴の提起など訴訟 いるために , 他の国家公務員より厚い身分保障 10 〕。しかし , 司法に関する事務を委ねられて 政官であり , 上司の指揮監督を受ける〔検察 7 ~ 3 地位検察官は検察庁に属する。検察官は行 る〔検察 3 〕。検事正 ' ' 検事長 ' , 次長検事 , * 検事総長 ' の 5 種類があ 2 種類検察官には , 検事のほかに副検事 , とがある〔少 22 の 2 〕。 となる場合もある。 * 少年審判 ' にも関与するこ * 人事訴訟 ' のように民事裁判で検察官が当事者 は意見を述べる権限を認められている〔検察 4 〕。 属する事項につき裁判所に通知を求め , あるい きな役割である。そのほかにも裁判所の職権に 更に裁判の執行を監督することが , その最も大 訴 ' を行い , 裁判所に法の正当な適用を請求し , 務員。刑事事件について , * 捜査 ' 〔検察 6 〕と * 公 訴訟手続に関与することを主たる任務とする公 検察官 1 役割 * 公益 ' の代表者として 保証人はその責任を免れる〔民 455 〕。 から弁済を受けられなくなった部分については , 債権者がその執行を怠ったために主たる債務者 証人に対して請求することができない。そして , たる債務者の財産について執行しなければ , 保 い。抗弁権が行使されると , 債権者は , まず主 容易なものであることを証明しなければならな 必要としない ) , 主たる債務者の財産が執行の があること ( ただし , 完済の資力があることを ためには , 保証人が主たる債務者に弁済の資カ けんさっち 査する機関。国会議員・最高裁判所判事・日本 弁護士連合会会長及び学識経験者の中から選任 された委員により構成し , 全検察官に対する 3 年ごとの定時審査のほか職権又は法務大臣の請 求により随時審査を行う〔検察 23 〕。 検察官同一体の原則 ' 検察官 ' たちが職務 を行う際に , 一体となって活動し , また外部か らそのようにみなされること。検察官は各自が 自らの名で職務を行うが , 行政官であるから , 上命下服の関係に置かれる〔検察 7 ~ 10 〕。した がって上司は , 個々の検察官から自らへ事務を 引き取り , 又は他の検察官へ移転することがで きる〔検察 12 〕。ある検察官が裁判所など外部に 対して行った手続上の行為は , 事件の担当検察 官が交代しても効力を失わない。指揮権 ( 法 務大臣の ) ' 検察事務官 * 検察庁 ' に置かれる職員の一 種。上官の命を受けて検察庁の事務をつかさど るほか , ' 検察官 ' を補佐し , 又はその指揮を受 けて犯罪の捜査を行う〔検察 27 , 刑訴 191 ②〕。 刑事訴訟法上は , 学被疑者の取調べ ' 〔刑訴 198 ①〕 , 令状による ' 被疑者 ' の * 逮捕 ' 〔刑訴 199 ①〕い捜索 ' ・ * 差押え ' 〔刑訴 218 ①〕などの権限 を与えられている。検察官不足に対処するため 当分の間 , 法務大臣が , * 区検察庁 ' の検察官の 行うべき事務をその庁の検察事務官に取り扱わ せることも認められている〔検察附 36 〕。 * 検察官 ' の訴追権の運用に民 検察審査会 意を反映させてその適正化を図るために作られ た制度〔検審 1 ①〕。衆議院議員の選挙権者から くじで選ばれたⅡ人の審査員が , 検察官の * 不 起訴処分 ' の当否を審査する〔検審 2 ・ 4 〕。「不起 訴不当」「起訴相当」の議決〔検審 39 の 5 〕がな されると , 検察官が事件処理を再考するが〔検 審 41 〕 , 後者の事件について再度不起訴処分を したときは , 当該検察審査会は再審査を行わね ばならず〔検審 41 の 2 〕 , そこで改めて起訴相当 と認め , 8 人以上の多数で「起訴すべき旨」の 議決 ( 起訴議決 ) がなされると〔検審 41 の 6 〕 , 裁 判所によって指定された弁護士が , 起訴議決に 係る事件について , 公訴の提起及びその維持に 当たることになる〔検審 41 の 9 ・ 41 の 10 〕。 訴追裁量 ' 検察庁、検察官 ' の行う事務を統括する 官署〔検察 1 ①〕。 * 国家行政組織法 ' 8 条の 3 , 法 務省設置法 ( 平成Ⅱ法 93 月 4 条及び検察庁法に よって , 法務省に置かれる特別の機関である。 各裁判所に対応して置かれ , 、最高検察庁 ' ・ ・高等検察庁 ' ・地方検察庁い区検察庁 ' の 4 種 類がある〔検察 1 ②〕。

1179 要だし , アトリエで肖像画を描く債務であれば , 債権者がアトリエに来て制作に応ずる必要があ る。これらの協力をしないときは債権者の受領 遅滞となり , 債務者は不履行の責任を負わない ( 債権者遅滞 ' 弁済の提供 ' ) 。更に , 債権 者の協力が得られない場合に債務を消滅させる ためには , 弁済者は債権者のために弁済の目的 物を * 供託 ' しなければならない〔民 494 〕。 第三者の弁済 ' 弁済の充当 ' 吟法定充 当 ' 代位弁済 ' 弁済期履行期 ' 弁済の充当 1 意義債務者が同一の債権 者に対して , 同種の内容の数個の債務を負担し ている場合 ( 例えば , 数ロの借金債務 ) や , 1 個 の債務の * 弁済 ' として数個の * 給付 ' をしなけれ ばならない場合 ( 例えば , 数カ月分の賃料 , 数 回分の月賦金 ) に , 債務者が弁済として提供し た給付 ( 上記の例では金銭 ) が , 全部の債務を消 滅させるに足りないときに , どの債務の弁済に 充てるかを定めることを弁済の充当という。債 務によって担保権がついていたり利率が異なっ たりしているから , 弁済によってどの債務が消 滅するかは , 債権者・債務者共に重大な利害関 係をもっている。 2 充当の方法まず当事者の合意による〔民案 490 〕。合意がないときは , 弁済者 ( 債務者 ) が指 定できる〔民 488 ①・ 490 , 民案 491 〕。弁済者が 指定しなかったときは , 受領者 ( 債権者 ) が受領 に際して , 又は受領後遅滞なく , 充当する債務 を指定できる。ただし , 債務者が指定に対し異 議を述べたときは効力を生じない〔民 488 ②・ 490 , 民案 491 〕。これらによって弁済充当の方 法が定まらないときには , 民法 489 条・ 491 条 ( 加えて " 債権法改正 ' 案による民法 488 条 4 項 ) の定めるところによる。これを * 法定充当 ' という。 弁済の提供 1 意義例えば , 家屋の売主 が登記に必要な書類を持参して登記所に赴くよ うに , 債務者が給付の実現に必要な準備をして 債権者に協力を求めること。履行の提供ともい う。提供は , 現実にされることを原則とし ( 吟 現実の提供 ' ) , 例外的に * 口頭の提供 ' でもよい とされる〔民 493 〕が , いずれにしても債務者が どの程度の準備をしなければならないかは , 債 権者の出方に応じて , 、信義則 ' により決定され なければならないから , 現実か口頭かという区 別は程度の差異であるといえる。 2 効果弁済の提供をすれば , 債務者はその時 以後 ' 債務不履行 ' から生ずる一切の責任 ( 契約 解除・損害賠償 ) を免れる〔民 492 〕。債務者が弁 済の提供をした際 , 債権者が受領しなければ , べんしよう 債権者は受領について債務不履行があるものと して積極的に遅滞の責任を負うと主張する者も ある ( 受領遅滞 ' ) 。また , 債務が * 双務契約 ' 上 のものである場合には , 一方の提供によって相 手方は * 同時履行の抗弁権 ' 〔民 533 〕を失う。 べンサムべンタム ' 騙取に ) 詐取 ' 編集著作物その素材の選択又は配列によ って創作性が認められる著作物。 * データベー ス著作物 ' は除かれている〔著作 12 ①〕。編集者 に編集による著作権が認められるが , その効力 は創作性のある編集にのみあり , 構成する各著 作物の * 著作権 ' には及ばない〔著作 12 ②〕。 弁償費用又は損害を償うために金銭を 支払うこと。法令上弁償という観念には , 次の 2 つの場合がある。イ職務を行うについて必 要な費用の償いとして金銭を支払うこと。 * 地 方公共団体の議会 ' の議員等に対して支給され る「費用」の弁償〔自治 203 ②④〕や地方公共団 体の議会の委員会の主催する * 公聴会 ' に参加し た者の要した「実費」の弁償〔自治 207 〕はその 例である。この場合の費用又は実費の弁償は , 労働者の * 賃金 ' のような役務の提供に対する反 対給付としての性格をもつものではなく , 実際 に必要な費用を償う性質の給付であるところに 特色がある。ロ国・公共団体の金銭 , 物品の 出納保管その他の経理事務に従事する職員が , その義務に違反して , 国・公共団体に損害を与 えた場合に , その職員に国・公共団体に対する 損害を償わせること。職員のこのような責任は , 「弁償」の責任として , * 会計法 ' 〔会計 4 い 45 〕 , 会計検査院法〔会検 32 〕 , * 予算執行職員等の責 任に関する法律 ' 〔予算執行職員 3 〕 , 物品管理法 〔物品管理 31 〕等において規定されている。また , ' 地方自治法 ' , 地方公営企業法では , 地方公共 団体の職員のこのような場合の弁償を , 「賠償」 と呼んでいる〔自治 243 の 2 , 地公企 34 〕が , その 性質は , 上記の諸法律にいう弁償と同様である。 これらの職員の弁償が , 私企業の労働者が同様 の場合に当該企業に対して負う * 不法行為 ' に係 る損害賠償責任と性質を同じくするかどうかに ついては , 見解が分かれている。いずれにせよ , これらの法律の定める弁償責任は , その要件・ 弁償の手続等の点で , 一般の ' 損害賠償 ' と異な る点が少なくない。 弁償命令各省各庁の出納職員・物品管 理職員又は予算執行職員が国に損害を生じさせ , 国に対して ' 弁償 ' 責任を負う場合に , その弁償 を命ずる処分。 ' 会計検査院 ' の弁償責任の検定 があった場合には , この検定に従って , 監督者

1295 額の満足を受けるまで債務者の財産に ' 強制執 行 ' ができる。 2 有限責任の種類有限責任は , 法律又は契約 で特に定めた場合に生じ , これには次の 2 種が ある。イ物的有限責任い物的責任 ' ) : 債務者 の財産中の特定の物又は財産だけが引当てにな る場合で , 、限定承認 ' をした相続人の責任が ' 相続財産 ' に限られること〔民 922 〕などがその 例である。当該財産が債務額に不足するときも , 債権者は , 債務者の他の財産に対して強制執行 することはできない。ロ人的有限責任 ( 量的有 限責任 ) : 債務者の財産が債務の一定額を限度 として引当てになる場合で , * 持分会社 ' の * 有 限責任社員 ' の責任〔会社 580 ②〕 , 法令又は * 約 款 ' で定められた額を限度とする営業者の損害 賠償責任などがその例である。債務額がその責 任の限度を超えるときも , 債権者は , 強制執行 によってそれ以上の弁済を受けることはできな い。株式の引受価額を限度とする、株主 ' の責任 〔会社 104 〕も有限責任といわれるが , 株主の責 任は債務額そのものカ”株式 ' の引受価額に限定 され , また , 債権者に対し直接責任を負うもの ではないから , 上記の有限責任とは意味が異な る ( 株主有限責任の原則 ' ) 。 有限責任事業組合 1 意義英米における Limited Liability partnership (LLP) を参考と して , 平成 17 年に制定・施行された「有限責 任事業組合契約に関する法律」 ( 法 40 ) に基づく 企業組織形態である。有限責任の共同事業が , 企業の損益を直接構成員に配賦 ( パススルー ) す る構成員課税の適用を受けられるようにするこ とを主たる目的として立法された。 2 特色・業務執行等「有限責任事業組合契約に 関する法律」は , 、合同会社 ' の規定に準拠して 作られたため , 構成員全員の有限責任や内部自 治の徹底等 , 共通点が多いが , 合同会社に比し て , 組合形態をとるため , 法人格はないが , 構 成員課税の適用を受けることができ , 労務出資 も認められる。また , 組合という性格上 , 複数 の構成員が必要であり〔有限組合 37 ②〕 , 合同会 社ないし * 株式会社 ' への組織変更は認められて いない。有限責任事業組合には , 強い共同事業 性が要求されており , 全ての構成員が業務執行 に携わらなくてはならない〔有限組合①の。 更に , 有限責任事業組合においては , その強い 共同事業性の一環として , 業務執行の決定に関 して , 特に , 重要な財産の処分及び譲受け・多 額の借財については , 総組合員の同意によらな ければならないとした。ただし , 経済産業省令 ( 平成 17 経 74 ) で定めるものについては , 組合 ゆうげんせ 契約書 ( 定款に相当 ) によって , 総組合員の 3 分 の 2 以上の同意で足りるとすることができる旨 の定めがある〔有限組合 12 〕。また , 合同会社同 様 , 業務執行者の対第三者責任が規定されてい るが , 他の業務執行者に対する監視義務はない 〔有限組合 18 〕。 3 税制課税上は , 任意組合と同様に , 組合自 身が ' 法人税 ' の * 納税義務者 ' とはならず , 組合 の損益は , 構成員たる各組合員に割り振られ , それぞれの組合員が ' 所得税 ' あるいは法人税の ' 納税義務 ' を負うことになっている ( ただし , 外国の法律に基づいて組成されたリミティッ ド・パートナーシップについて , 裁判例は分か れている ) 。なお , 航空機 ' リース ' や船舶リー ス等を利用して , 組合員に損失を帰属させ , 各 組合員の有する利益と相殺 ( 記 ) させる行為を防 止するために , 組合員の利用できる組合損失の 額を制限する規定が , 平成 17 年度税制改正 ( 法 (1) において導入された〔租特 27 の 2 ①・ 67 の 13 ①・ 68 の川 5 の 3 〕。これらは , 一種の、租税回 避 ' 防止規定である。 有限責任社員 1 意義出資額を限度とし て , 会社債権者に対し直接かっ、連帯責任 ' を負 う社員。無限責任社員に対する。持分会社のう ち ' 合資会社 ' は有限責任社員と無限責任社員か ら成り〔会社 576 ③〕 , * 合同会社 ' は全社員が有 限責任社員から成る〔会社 576 ④〕。 2 責任の内容定款に記載された出資の価額を 限度として , 持分会社の債務を会社債権者に対 し弁済する直接かっ連帯の責任である〔会社 580 ②〕。責任の限度が出資の価額に限定されてい る点を除き , 無限責任社員の責任と同一の内容 の責任を負う。会社債務が消滅すれば社員の責 任も消滅する付従性を有する。また , 会社財産 をもってその債務を完済できない場合又は会社 財産に対する * 強制執行 ' が不奏効であることを 条件とする , 二次的・従属的な責任である〔会 社 580 ①〕。すなわち , 社員は , 持分会社に弁 済資力があり , かっ , 強制執行が容易であるこ とを証明して弁済を拒むことができる ' 検索の 抗弁権 ' を有する〔会社 580 ①②括弧〕。更に , 社 員は持分会社が主張できる抗弁をもって当該会 社債権者に対抗でき , 会社が当該債権者に対し ' 相殺はつ ' 権等を有するときは債務の履行を拒 むことができる〔会社 581 〕。株主の責任が株式 の引受価額を限度とする点で類似するが , 会社 債権者に対し直接責任を負う点において株主と 異なる。 3 出資と責任の関係有限責任社員の出資の価額 は , 会社に対する出資と会社債権者に対する責

1349 れんたいさ 形である。これまで連帯債権の規定がなかった 1453 ) 。 が , ' 債権法改正 ' 案は , 連帯債務の規律に従い , 一定の利益が得られるとし 連鎖販売取引 連帯債権に関する規律を新設している〔民案 432 て , ある商品の再販売を行う者を勧誘し , その ~ 435 の 2 〕。もっとも , 法律上連帯債権を生ず 者と行う当該商品の取引。 ' 特定商取引に関す る場合は考えにくい。契約によってこれを生じ る法律 ' 上の概念である〔特定商取引 33 〕が , 実質 させることは可能であるが , 経済的意義が少な 的にはネズミ講の変種である , いわゆるマルチ いので , 実際上そういう例はあまりないようで 商法を念頭に置いていたものである。その後 , 法規制を潜脱するマルチまがい商法に対応する ある。 連帯債務 1 意義複数の債務者が同一 ために , 昭和 63 年の法改正 ( 法 43 ) によって , 内容の給付について , それぞれ独立に債権者に 再販売に加え販売あっせん等が , 商品に加え役 対して全部の給付をする債務を負い , その中の 務が , 規制対象とされた。単に金銭の授受がな 1 人が弁済すれば , 他の者も債務を免れるとい されるだけの ' 無限連鎖講 ' と異なり , 連鎖販売 う多数当事者の債務を連帯債務という。連帯債 取引においては一応は商品 ( 役務 ) の取引が存在 務は債権担保の機能を果たしている。 する。それゆえ , 連鎖販売取引は禁止はされて 2 比較イ連帯債務は , 各債務者がそれぞれ債 いないが , 実質的には禁止に近い厳格な規制が 務全額を履行する義務を負う点で不可分債務と なされている〔特定商取引 33 の 2 ~ 40 の 3 〕。 近似する ( 不可分債権・不可分債務 ' ) 。一般 連署連続して、署名 ' をすること , 又は には , 不可分債務は , 給付が性質上不可分であ 連続してなされた署名。 1 ' 地方自治法 ' の定め るがゆえに当然に債務者各人が債務の全部を給 る直接請求をするにあたって , 選挙権者総数の 付する義務を負うのに対し , 連帯債務は , 給付 50 分の 1 以上の者 ( 条例の制定改廃など〔自治 力分割可能であるにもかかわらず , 債務者各人 74 ・ 75 〕 ) 又は 3 分の 1 以上の者 ( 議会の解散請 カ全部を給付する義務を負うものであるとして , 求 , 長・議員などの解職請求〔自治 76 ・ 80 ・ 8 い 両者は区別される。しかし , 意思表示による不 86 〕。有権者数が 40 万及び 80 万以上の地方公 可分が認められているため , それは本質的な区 共団体については請求者比率に緩和規定があ 別とはいえない ( ' 債権法改正 ' 案は , 意思表示 る ) の連署が必要であり , その代表者が請求を による不可分を否定する ) 。むしろ , 両者の機 することになっている。 能が債権担保という点で近似性をもっことが注 2 法律及び政令には , 主任の国務大臣のほかに 目される。ロ連帯債務は ' 不真正連帯債務 ' と 内閣の責任を明確にするために内閣総理大臣が も近似するが , 連帯債務者間には主観的共同関 連署をする必要がある〔憲 74 〕。副署 ' 係があり , それゆえ債務者の 1 人に生じた事由 連続犯連続した数個の行為であって , が , 他の債務者にも効力をもっこと ( 絶対的効 同一の罪名に触れるもの。従来 , 刑法 55 条が 力事由 ) があるのに対して , 不真正連帯債務は これを * 科刑上一罪 ' と定めていたが , 昭和 22 債務の偶然的競合にすぎないから , 債務者間で 年の刑法改正 ( 法 124 ) によって削除された。 は弁済を除いて , 債務者の 1 人に生じた事由は れは , 判例が連続犯の概念を広げすぎ , 犯意が 他の債務者に効力を及ぼさないという点で両者 継続していれば年余の時間的隔たりがあっても は区別されている ( ただし , 不真正連帯債務と 連続しているとし , 同一罪名も同一罪質で足り いう統一的な債務関係を否定する学説も有力で るなどとしたため , ' 既判カ ' の及ぶ範囲が広が ある ) 。なお , 債権法改正案は , 連帯債務の絶 りすぎて , 捜査に厳重な制約を加えた現行刑事 対的効力事由を限定し〔民案 438 ~ 440 〕 , 連帯債 訴訟法の下では , 犯人が不当に処罰を免れるこ 務と不真正連帯債務の区別を無用とする立場を とが多くなるという理由に基づく。しかし , 現 基礎としている。ハ連帯債務は * 連帯保証 ' と 在でも実質的に連続犯に属するものが一部 * 包 ともに ' 人的担保 ' の機能を果たすが , 後者は保 括一罪 ' の中にとり入れられ , 近時は , 判例上 , 証の一種であり , 主たる債務に対して・付従性 ' 連続的包括一罪として拡大しつつある。 をもつのに対して , 前者では , 連帯債務者それ 連帯債権例えば , 債権者 A ・ B ・ C の ぞれが独立の債務を負っている点で両者は区別 3 人がそれぞれ独自に債務者 D に対して債務 される。 の全部又は一部の履行を請求することができ , 3 対外的効力各債務者はそれぞれ全額を給付 D は A ・ B ・ c いずれに対してでも債務の全額 する債務を負う〔民 432 〕。弁済・履行の請求・ を弁済すれば , 債務を免れることができるとい 、更改 ' ・ ' 相殺 ( 記 ) ' ・債務の免除・、混同 ' ・ ' 時 うような多数当事者の債権 ( 多数当事者の債 効 ' の完成が債務者の 1 人に生じると , 他の債 権関係 ' ) を連帯債権という。、連帯債務 ' の逆の ゝヾ、

401 社員の債権者は , 社員の・持分 ' を差し押さえて て弁済しなくてはならない〔会社 580 ①〕。他方 行が効を奏しなかった場合には , 社員は連帯し 完済できないか , 又は会社財産に対する強制執 負う〔会社 622 〕。会社財産だけでは会社債務が する反面〔会社 6 幻①〕 , 損失を分担する義務を 3 会社の財産関係社員は利益配当請求権を有 社員となることができる〔会社 576 ①④・ 598 〕。 認められている〔会社 576 ①圈括弧参照〕。法人も ・財産出資 ' のほか , ' 労務出資 ' ・ ' 信用出資 ' が が成立する〔会社 579 〕。社員の出資についても , ②〕 , 設立登記〔会社 912 〕をすることにより会社 となろうとする者が * 定款 ' を作り〔会社 576 ① 続は著しく簡略化されている。すなわち , 社員 保護の必要も少ないために , 合名会社の設立手 にすぎない上 , 無限責任を負うことから債権者 2 設立・出資社員が相互に信頼する少数の者 性が強く反映する * 人的会社 ' の典型である。 的結合より人的結合の面が強く現れ , 社員の個 社を代表する権限を有する〔会社 599 ①〕。資本 各社員が会社の業務を執行し〔会社 590 ①〕 , 会 て直接無限の責任を負う〔会社 580 ①〕と同時に が , 会社債務につき会社債権者に対して連帯し によって構成される * 会社 ' をいう。社員の全員 合名会社 1 意義 * 無限責任社員 ' のみ ラ手続 ' を利用することができる〔民訴 223 ⑥〕。 223 ④〕。なお , 以上の審査過程では * インカメ 督官庁の意見を尊重しなければならない〔民訴 た場合 , 相当な理由が存する限り , 裁判所は監 関する秘密が記載されているとの意見が出され 所に委ねられるが , 監督官庁から高度の公益に ばならない〔民訴 223 ③〕。最終的な判断は裁判 断するにあたって監督官庁の意見を聴かなけれ 〔民訴 220 ロ〕。裁判所は公務秘密文書性を判 著しい支障を生ずるおそれがあるものを指す 出により公共の利益を害し , 又は公務の遂行に 公務員の職務上の秘密に関する文書で , その提 提出義務除外文書とされた。公務秘密文書とは , ①〕と平仄 ( う ) を合わせる形で公務秘密文書も と同時に , 公務員の証言拒絶事由〔民訴 197 ① と同様の場合に提出義務を免除されるが , それ った。公務文書についても私人の所持する文書 訴訟における一般的 * 文書提出義務 ' の対象とな 平成 13 年の民事訴訟法改正 ( 法 96 ) により民事 者が , その職務に関し保管し又は所持する文書。 公務文書 * 公務員 ' 又は公務員であった 公務秘密文書公務文書 ' 昭和 7 ・ 3 ・ 24 刑集 1 い 296 ) である。 故意を阻却しないとするのが通説・判例 ( 大判 がないとする説もあるが , * 法律の錯誤 ' として , ごうもん 、退社 ' させ〔会社 609 〕 , 払い戻された持分から 自己の債権の満足を得ることができる。このよ うに合名会社においては , 会社財産と社員の財 産との峻別 ( ん ) は貫徹されていない。 4 業務執行・代表合名会社の社員の責任が重 大であることに鑑み , 各社員は , 定款により別 段の定めをしない限り , 当然に会社の、業務執 行 ' 権をもち , 定款の定め又は定款の定めに基 づく社員の互選がなければ , 各業務執行社員は 代表権をもつ〔会社 590 ①・ 599 ③〕。定款によっ て業務執行から除かれた社員も , 会社の業務及 び財産の状況を検査する権利 ( * 監視権 ' ) を有す る〔会社 592 〕。業務執行権を有する社員は , * 競 業避止義務 ' を負う〔会社 594 ①〕。 5 社員の変動社員の信用が重視されるため , 社員の * 入社 ' 及び社員の交替 (* 持分の譲渡 ' ) に は , 定款に別段の定めがある場合を除き , 総社 員の同意が必要である〔会社 585 ①④〕。他方 , 社員の投下資本の回収を保障すべく , 一方的に 退社を申し入れ ( 退社の自由 ) 〔会社 606 〕 , 持分 を払い戻してもらう権利が保障されており〔会 社 61 1 ①本文〕 , また , 法定退社の規定〔会社 607 〕や社員の * 除名 ' の制度が設けられている〔会 社 859 〕。 6 その他 * 定款変更 ' には , 定款に別段の定め がある場合を除き , 総社員の同意が必要である 〔会社 637 〕。会社の * 清算 ' については , 社員が 対外的に責任を負い , かっ対内的には相互の信 頼があるため , * 法定清算 ' のほか * 任意清算 ' の 方法が許されている〔会社 668 ~ 671 〕。なお , * 合資会社 ' ・ * 合同会社 ' ・ * 株式会社 ' との差異 については , 「会社」の項に掲げた [ 表 : 会社 の比較 ] をみよ。 拷問刑事事件の被疑者や被告人に対し , * 自白 ' を強要して * 暴行 ' を加えること。日本で は明治 12 年 ( 1879 ) の * 太政官 ( え ) 布告 ' で拷問 は制度的には廃止された ( 太告 42 ) が , 実際には , 警察官や憲兵による拷間がしばしば行われ , 小 林多喜二事件 ( 昭和 8 ) のように死に至ることも あった。現行憲法は「絶対にこれを禁ずる」 〔憲 36 〕と強調しており , 拷問を行った特別公務 員は刑法 195 条で罰せられるほか , 拷問によっ て得られた証拠の * 証拠能力 ' は否定されている 〔憲 38 ② , 刑訴 319 ①参照〕。拷問は世界各地で も行われていたので , 国際的にこれを禁止する 動きが活発で , 今日では , 拷間禁止は確立した 国際的なルールといえる。 * 国際連合 ' は「拷問 及びその他の残虐な , 非人道的な若しくは品位 を傷つける取扱い又は刑罰を禁止する条約」 ( 拷問等禁止条約 ) を 1984 年に採択し ( 1987 発

するとする判例 ( 最判平成 14 ・ 3 ・ 28 民集 56 ・ 3 ・ 689 ) や敷金の一部の不返還を約する敷引特約は 特段の事情のない限り消費者契約法 10 条によ り無効となるとする判例 ( 最判平成 23 ・ 3 ・ 24 民 集 65 ・ 2 ・ 903 ) も現れている。権利金 ' 指揮権 ( 法務大臣の ) 法務大臣が , 検察事 務及び犯罪捜査に関し , ' 検察官 ' を一般に指揮 監督する権限をいう。法務大臣について , 他の 行政機関と異なり , 特にその指揮権が間題にな るのは , 検察官の職務権限が , 通常の行政官に 比べると , 、司法権 ' の行使に密接な関係をもち , ' 司法権の独立 ' に類似した要請が働くからであ る。しかし , 検察官も行政機構の一部には違い ないから , 当然 ' 内閣 ' のコントロールの下にあ る。このディレンマを解決するために , 法務大 臣の指揮権は , 個々の事件の取調べ又は処分に ついては , 、検事総長 ' を通じてだけ行使できる ものとされ , その他の検察官に対する直接の指 揮権は否定されている〔検察 14 但〕。昭和 29 年 の造船疑獄事件では , 時の犬養健法務大臣が , 佐藤栄作自由党幹事長の逮捕を延期させるため 指揮権を発動し , その翌日に辞任した。 私擬憲法私人の作る憲法草案。明治藩 閥政府の憲法制定の動きに対抗して , 、自由民 権運動 ' 諸派によって明治 13 年 ( 1880 ) 頃及び明 治 20 年頃に作られたものを , 特にそう呼んだ。 君主制的議会主義をとる交詢社 ( えゆ ) の私擬憲 法案から一院制議会・抵抗権を規定する急進的 な植木枝盛 ( 1857 ~ 92 ) の日本国国憲按の ( 東洋 大日本国国憲按ともいう ) まで , 20 あまりある。 また , 第二次大戦後 , 政府の憲法改正草案が発 表されるまでの間にも , 憲法研究会ほか各政治 団体によって作られたことがあり , 更に現行憲 法に対する改正論議の出現に伴って作られた例 もあるが , これらについて私擬憲法と称するこ とはほとんどない。 色彩の商標色の商標 ' 識別カ ( 商標の ) 自己の商品又は役務に商 標を用いることによって , 自己の商品・役務と 他の商品・役務とを識別することが可能となる 場合に , 当該商標のもっこのような識別を可能 とする能力のことをいう。商標登録要件の 1 つ。 かっては特別顕著性とも称されていた。今日で は , 出所表示機能や出所識別機能の語がほぼ同 じ意味で用いられることも多い。識別力が認め られるためには , 特定の事業者である自己を認 識させることまでは必要ではない。識別力は長 年の使用によっても生じる〔商標 3 ②〕。その判 断時は登録査定時である。 ' 商標法 ' は , 商品又 は役務の普通名称 , 商品の産地・品質・原材料 517 る。ただし , 学説・判例は , 自救行為を , 手段 正当とはされず , 自力救済禁止の原則が妥当す ないため , ' 緊急避難 ' の要件を満たさない限り , 回復であり , ・正当防衛 ' 〔刑 36 〕の要件を満たさ いう。既に不正な侵害行為が終了した後の被害 済させる , 盜品を犯人から奪還する等の行為を もいう。例えば , 弁済しない債務者を脅して弁 利の救済 , 被害の回復を図る行為。自力救済と Ⅱ刑法上 , 法律上の手続によらず実力で権 済という。自力救済 ' 救済・実現する行為。民事では , 普通 , 自力救 法律上の手続によらないで自らの実力で権利を 自救行為 I 権利が侵害された場合 , 区〕事件〉 ) 。 判平成 8 ・ 2 ・ 23 労判 690 ・ 12 く JR 東日本〔本荘保線 の人格権を不当に侵害する不法行為となる ( 最 を一字一句書き写す命令をすることは , 労働者 装規定に違反することを理由として , 就業規則 い。例えば , 組合ベルトの着用が就業規則の服 ても , 使用者は指揮命令権を濫用してはならな 用者の指揮命令権の行使が許される場合であっ とはできない (* 東亜ペイント事件 ' ) 。また , 使 同意を得ることなく , 一方的に配転を命じるこ 限定されている場合には , 使用者は , 労働者の きない。例えば , 勤務地又は職種が労働契約上 令権の行使によって一方的に変更することはで で特定された内容については , 使用者は指揮命 ことと定義されている〔労派遣 2 ①〕。労働契約 受けて , 当該の他人のために労働に従事させる 当該雇用関係の下に , かっ , 他人の指揮命令を が , 労働者派遣は , 自己の雇用する労働者を , 権の定義等について一般的に定めた規定はない は , 通常 , 業務命令と呼ばれている。指揮命令 また , 指揮命令権の行使に基づく具体的な指示 指揮命令権に従って労務を提供する義務を負う。 とによって具体化される。労働者は , 使用者の 場合を除き , 使用者が指揮命令権を行使するこ べき労務の内容は , 労働契約で特定されている 請求権を獲得するが , 具体的に労働者が提供す 契約 ' によって , 使用者は労働者に対して労務 指揮命令権労務指揮権ともいう。 ' 労働 として掲げている〔商標 3 ①〕。 力がなく商標登録を受けることができないもの ることを認識することができない商標を , 識別 需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であ かっ , ありふれた標章だけから成る商標など , は役務についての ' 慣用商標 ' 及び極めて簡単で , 表示する標章のみから成る商標 , 並びに商品又 れた氏又は名称等を , 普通に用いられる方法で 等や役務の提供場所等の記述的表示及びありふ じきゅうこ