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検索対象: 法律学小辞典 [第5版]
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1. 法律学小辞典 [第5版]

総合索引 内外人平等主義 ( 419 ) 内外人平等の原則 内閣川 35 内閣官制川 35 内閣官房川 35 内閣人事局 1035 内閣総辞職川 36 内閣総理大臣 1036 1035 △国際標準主義 内閣不信任決議不信任決議 内閣府 1037 ( 内閣の ) ( 698 ) 内閣の助言と承認△助言と承認 内閣総理大臣補佐官 1036 ( 内閣総理大臣の ) ( 532 ) 内閣総理大臣の指示権 -- ゝ指示権 内閣総理大臣の異議 1036 決 ( 852 ) 内部的委任ー、専決 ( 786 ) 内部者取引川 38 内廷費 1038 内定取消し一ゝ採用 ( 490 ) 名板貸し 1038 内戦川 38 内政干渉干渉 ( 167 ) 内水 ( 国際法上の ) 1037 ( 1376 ) - へから・・・まです 乃至に、 ) す 内在的制約川 37 民待遇 ( 46D 内国民待遇最恵国待遇・内国 内国取引保護規定 1037 内国税 1037 内国会社 1037 内局ーゝ内部部局 ( 1039 ) 法制局 ( 178 ) 内閣法制局 -- 、議院法制局・内閣 内閣府令省令 ( 690 ) ( Ⅱ 34 ) ( 667 ) 長田電報局事件ーへ公務執行妨害 仲立料 1040 仲立人日記帳川 39 仲立人川 39 仲立手数料仲立料い 040 ) 仲立営業 1039 仲立 1039 中田薫法史学 ( 119D 中川善之助Ⅱ ) 39 長岡春一 -- ゝ常設国際司法裁判所 中江兆民立法者 ( 1328 ) によるす 1386 なお効力を有する・なお従前の例 内乱罪 1039 内容の錯誤錯誤 ( 498 ) 内部労働市場一、労働市場 ( 1358 ) 内部部局 1039 内部統制報告書 1038 内部統制体制業務監査 ( 256 ) 罪 ( 400 ) 長沼事件川 40 長野勤評事件差止訴訟 ( 行政 法上の ) ( 502 ) 長良川安八訴訟水害訴訟 ( 742 ) 流質りゅうしち ( 1332 ) 流抵当ー - ゝ抵当直流 ( な ) ( 950 ) 名古屋議定書生物の多様性に 関する条約 ( 769 ) 名古屋新幹線訴訟ー - ゝ環境権 い 59 ) 名古屋ダイハッ労組事件組合 の分裂 ( 287 ) ナシオン主権国民主権 ( 437 ) ナショナル・トラストー、公共信 託 ( 360 ) なす債務 - へ与える債務・なす債 務④ 捺印 ( ) 押印 ( 68 ) 名で ( 名をもって・名において ) ・ 名義すロ 86 ナポレオンフランス民法 ( 1 161) 一人プレビシット ( Ⅱ 64 ) ナポレオン法典フランス民法 ( 116D 生ゴミ処理装置事件△冒認 ( 1206 ) 奈良観光バス事件ーム懲戒解雇 ( 918 ) 奈良県ため池条例事件条例 ( 690 ) 並びにす - へ及び・並びにす ( 1375 ) 成田新幹線事件特殊法人 ( 999 ) 成田新法事件△デュー・プロセ ス・オプ・ロー ( 963 ) 馴合 ( ) 訴訟 1040 馴合 ( 艢 ) 手形 1040 馴合 ( 艢 ) 売買相場操縦 ( 818 ) 58 荷受人 1042 荷送人川 42 に係る・に関するす 1386 ニカラグア事件 1042 一人武力行 使 ( Ⅱ 64 ) 荷為替手形川 42 荷為替手形担保荷物保管証ト ラスト・レシート ( 1024 ) に係る・に関する に関するす す ( 1386 ) に規定するす 1386 二級河川河川法 ( 125 ) ニ元型議院内閣制 一元型議 院内閣制・二元型議院内閣制 ( 22 ) ニ元的所得税川 42 ニ元論 1043 2 項詐欺△詐欺 ( 494 ) 2 項犯罪ーゝ財産犯 ( 472 ) ニ国間投資協定ーゝ投資保護協定 ( 989 ) ニコライ = アレクサンドロビッ チーゝ大津事件 ( 70 ) ニ次的著作物川 43 二次的ポイコット ( Ⅱ 85 ) 西ドイツ憲法 ( 972 ) ニ重課税 1043 ポイコット - ムドイツ憲法 南極条約川 40 軟性憲法 1040 何人 ( ) もす 1386 難病 10 引 難民 10 引 難民の地位に関する条約 10 引 新潟空港事件原告適格 ( 326 ) 新潟県公安条例事件集団示威 運動の自由 ( 609 ) 新潟水俣 ( ) 病事件ーゝ 4 大公害 裁判 ( 1316 ) 新島ミサイル事件ーゝ攻防対象 ( 397 ) ニ院制 -- ゝ両院制 ( 1335 ) ニ重起訴の禁止川 43 二重拒否権拒否権 ( 264 ) ニ重国籍ー - ゝ重国籍 ( 605 ) 二重就職副業 ( Ⅱ 26 ) 二重譲渡一人二重売買 ( 1044 ) ニ重抵当 ( と背任罪 ) 1043 ニ重の危険 1043 ニ重の基準 1044 ニ重売買 1044 ニ重売買 ( と横領罪 ) 1044 ニ重反致反致 ( 1092 ) ニ重予算川 44 ース条約一ゝョーロッパ連合 日常家事債務川 44 日常生活自立支援事業 -- ゝ福祉サ ービス利用援助事業 ( Ⅱ 27 ) 日常的行為ーゝ中立的行為 ( 917 ) 日米安全保障条約 1045 日米航空協定ーゝ航空協定 ( 363 ) 日米相互防衛援助協定等に伴う 秘密保護法秘密保護法 ( 1 Ⅱ 2 ) 日弁連日本弁護士連合会 ( 1048 ) 日曜日授業参観事件信教の自 由 ( 720 ) 日華平和条約一、戦後補償 ( 788 ) 日韓基本条約川 45 日韓条約反対デモ事件ー、運用違 い 315 )

2. 法律学小辞典 [第5版]

86 がいこくと 支払を遅延したときは , 手形所持人は満期日の 為替相場によるか現実に支払を受ける日の為替 相場によるかを選択して , 手形金額の支払を請 求できる〔手 41 ・ 77 ① 3 〕。 外国倒産処理手続の承認援助外国倒産処 理手続をわが国の裁判所が承認し , その外国手 続を援助するために日本国内における債務者の 業務及び財産に関し必要な処分を行うこと。わ が国は伝統的に外国倒産処理手続の効力は国内 に及ばないという * 属地主義 ' を採用してきたが , 平成 12 年に「外国倒産処理手続の承認援助に 関する法律」 ( 法 129 ) が制定され , 外国倒産手 続承認援助のための手続が整った。この手続は ' 外国管財人 ' 等〔外国倒産 2 ① 3 〕の東京地方裁判 所への承認申立てよって開始され , 承認がわが 国の公序に反するなど一定の場合を除いて , 裁 判所は承認決定を行う。ただ , 承認決定自体に は特別の効力はなく , 具体的な援助は , 利害関 係人の申立て又は職権に基づいて , 裁判所が援 助処分 ( 財産処分禁止命令や * 承認管財人 ' によ る管理命令など ) を発することによって行う〔外 国倒産 25 ~ 55 〕 ( なお , 承認申立てから承認決定 までの期間においても援助処分が発令できる場 合がある ) 。承認援助手続は , 一定の事由 ( 外国 倒産処理手続の終了等 ) 〔外国倒産 56 ①① ~ ④〕に 基づく承認取消決定によって終了する。 外国等に対する我が国の民事裁判権に関する 法律国家免除 ' 外国登録商標 * 工業所有権の保護に関す るパリ条約 ' の下では , 本国で正規に登録され た商標は , それを理由に , 他の同盟国において も , 第三者の既得権侵害 , ' 識別カ ' の欠如 , 公 序良俗違反の場合を除き , 「そのまま」 ( テル・ ケル囮 telle-quelle) 登録され保護される〔工業所 有権約 6 の 5 〕。これを外国登録商標又はテル・ ケル商標という。 こうして成立した * 商標権 ' の 効力などは , 各同盟国間において互いに独立で ある ( 特許独立の原則 ' ) 。 外国判決の承認・執行 1 意義裁判は 、国家主権 ' の発動の結果であり , 判決言渡し国 以外ではその効力が認められるとは限らない。 刑事に関する外国判決は , 内国では効力はなく , 外国で処罰された者を同一の行為について日本 で更に処罰することは妨げられない。ただし , その者が外国で刑の執行を受けたときは , 日本 での刑の執行は減免される〔刑 5 〕。これに対し , 民事の領域では , 国際法上の義務としてではな いが , 国際私法秩序の安定のため , 多くの国が 自主的に一定の要件の下に外国判決の効力を認 めている。わが国も明文でこれを認めている 〔民訴Ⅱ 8 , 民執 24 〕。 2 外国判決承認の要件民事訴訟法Ⅱ 8 条は , 外 国判決承認の要件として , イ外国裁判所の・確 定判決 ' であること〔民訴Ⅱ 8 柱〕 , ロ判決を言い 渡した外国裁判所が , 裁判権及び * 裁判管轄 ' 権 を有していたこと ( 間接管轄 ) 〔民訴 118 ①〕 , ハ 敗訴の被告が , * 公示送達 ' によらないで , 訴訟 の開始に必要な呼出し若しくは命令の送達を受 け又は応訴したこと〔民訴Ⅱ 8 ②〕 , ニ判決の内 容及び手続が日本の * 公序 ' に反しないこと〔民訴 Ⅱ 83 〕 , ホ相互の保証のあること〔民訴Ⅱ 8 ④〕 ( 相互主義 ' ) を定めている。これらの要件は , ' 給付判決 ' , ' 確認判決 ' 及び ' 形成判決 ' のいず れにも適用されると一般に解されているが , 、非訟事件 ' の裁判には及ばないとの説もある。 これらの要件が具備されていれば外国判決確定 時にその外国判決は承認されるのであって , 特 別の手続は要しない ( 自動承認制度 ) 。 3 外国判決の執行承認要件を具備する外国判 決のうち , 給付判決につき日本で ' 強制執行 ' を するためには , 日本で * 執行判決 ' を得なければ ならない〔民執 24 〕。 外国法外国やそれを構成する州などの 地域が制定した法。判例法等も含まれる。国際 私法により , 、準拠法 ' とされれば , 内国の裁判 所において適用されることになり , また , その ことを前提として , 裁判外の規範としても機能 することになる。国際私法上 , 外国法の扱い方 を巡ってまず間題となるのは , 準拠法として選 択された外国法の内容の確定について , 外国法 を訴訟上の事実として扱い , 当事者の主張・立 証に委ねるか , 外国法も法として扱い , 裁判所 はその職務としてその内容を探知して適用しな ければならないかである。裁判実務からみて現 実的でないとの異論もあるが , 一般には法とし て扱うべきであるとされている。しかし , 実際 には合理的な努力を払っても外国法の内容が不 明である場合も生じる。このような場合には , 法典の一部 , 法継受の歴史など判明している情 報を活用して内容確定に努めた上で , 最終的に は内国法を代わりに適用せざるをえない。また , 下級審裁判所が外国法の適用を誤った場合 , 上 告できるか否か〔民訴 312 ③・ 318 参照〕 , 未承認 国の法律であっても適用してよいかが間題とさ れるが , 学説・判例共にこれを肯定している。 外国法が準拠法とされる場合であっても , その 適用結果が ' 公序 ' に反する場合には , その適用 は排除される〔法適用 42 〕。なお , 外国公法につ いては * 域外適用 ' の項を参照せよ。 外国法事務弁護士外国弁護士資格取得後

3. 法律学小辞典 [第5版]

891 得者に認められるものである。 り , 抵当不動産の流通促進のため , その第三取 除 ( ) と呼ばれていた制度を改正したものであ 〔民 379 ~ 386 〕は , 平成 15 年改正 ( 法 134 ) 前に滌 る。なお , 民法が規律する ' 抵当権消滅請求 ' 一部を ' 破産財団 ' に組み入れることを主眼とす に , 担保権者の満足に充てられるべき売得金の 意売却の妨げとなる担保権を消滅させるととも を消滅させることに求められる。破産では , 任 事業譲渡や遊体資産の処分の妨げとなる担保権 行を阻止することではなく , 更生計画認可前の 更 50 ①〕 , この制度の存在意義は , 担保権の実 続開始によって原則として禁止されるから〔会 これに対して会社更生では , 担保権の実行は手 が害されることから , この制度は設けられた。 継続は困難となり , また , 実質的に債権者平等 行を阻止することができないとすれば , 事業の の被担保債権全額の弁済がなければ担保権の実 の額が目的財産の価額を超えている場合に , そ 業用資産に担保権が設定され , その被担保債権 する担保権を有する者に配当・弁済される。事 ができる制度を指す。納付された金銭は , 消滅 銭を裁判所に納付して担保権を消滅させること 〔民再 2 ②参照〕が当該財産の価額に相当する金 となる担保権が存在する場合に , 再生債務者等 業の継続にとって不可欠な財産の上に、別除権 ' 人した民事再生においては , ' 再生債務者 ' の事 148 ~ 153 , 会更 104 ~ 112 〕。最初にこの制度を導 その内容は各手続で異なる〔破 186 ~ 191 , 民再 * 会社更生手続 ' における担保権の規律の 1 つで , 担保権消滅請求・破産 ' , 、民事再生 ' 及び 担保 ' , 瑕疵担保 ( 瑕疵担保責任 ' ) がある。 636 ・ 637 〕。 こでの担保の例としては , * 追奪 の担保責任を定めている〔民 634 ~ 640 , 民案 という。請負契約についても , 民法は , 請負人 任 ) を定めているが , これらの責任を担保責任 いものである場合〔民案 565 〕における売主の責 が買主に移転した権利が契約の内容に適合しな 合しないものである場合〔民案 562 ・ 563 〕 , 売主 された目的物が種類等に関して契約の内容に適 ける売主の責任 (* 債権法改正 ' 案では , 引き渡 物に隠れたる瑕疵がある場合〔民 570 〕などにお 560 〕 , 目的物が数量不足の場合〔民 565 〕 , 目的 民法は , 目的物が他人の権利である場合〔民 を負うことを担保という。売買契約について , 完全でないために債務者が債権者に対して責任 が外形上給付を履行してもなお , 給付の内容が 3 瑕疵 (t ) 担保の「担保」契約に基づき債務者 にすぎない。 債権の弁済に充てられるということを意味する たんぽせき 担保権の実行としての競売担保権者が担 保権の目的物又はその果実を換価して被担保債 権の満足を得る手続。担保権に内在する換価権 に基づくものであり , * 民事執行法 ' の定める担 保権の実行としての競売手続により行われる。 民事執行法が準備する換価手続は , ' 金銭執行 ' についての強制執行手続にほぼ準じるものであ る〔民執 188 ・ 192 〕が , その開始に際して ' 債務 名義 ' の存在を要求していない点に特色がある。 これは , 民事執行法制定前の競売法 ( 明治 31 法 15 。昭和 54 法 4 により廃止 ) の下における任意競 売の実務を踏襲したものである。不動産及び債 権その他の財産権を目的とする担保権の実行は , 担保権の存在を証する文書を担保権者が提出し たとき〔民執 18 い 193 ①〕 , 動産を目的とする担 保権の実行としての競売は , 担保権者が目的動 産若しくは占有者の差押承諾文書を * 執行官 ' に 提出したとき , 又は担保権の存在を証する文書 を提出して執行裁判所の許可を得たとき〔民執 190 〕開始されるが , これらに対しては , 担保権 の不存在又は消滅を主張して、執行異議 ' 又は 、執行抗告 ' を申し立てることができる〔民執 182 ・ 191 ・ 193 ②〕。 担保責任 1 意義当事者が給付した目 的物や権利に ' 瑕疵に ) ' がある場合に , 給付者 が相手方に対して負う責任。売買・請負・利息 付消費貸借などの有償契約では , 当事者が給付 する物は互いに対価関係にあるから , もし目的 物に瑕疵があるため代価相当の価値をもたない 場合には , 受領者に救済を与えなければ当該契 約における当事者の予期に反する。そこで , 給 付義務者は給付する物に瑕疵がないことを相手 に担保したものとして , 瑕疵について責任を負 わせたのである。無償契約では給付者は原則と して担保責任を負うことはない〔民 551 。民案 5 引①では , 特定時の状態で引渡し・移転すること が契約内容になっていると推定している〕。 2 責任の種類担保責任は , 瑕疵が権利につい て存在するか , 物について存在するかによって 区別される。前者は、追奪担保 ' ともいい , 目的 物の全部又は一部が他人の所有に属する場合 〔民 560 ~ 564 〕 , 他人の権利によって制限を受け ている場合〔民 566 ・ 567 〕 , 数量が不足な場合〔民 565 〕などがある〔民案 56 い 565 はこれらをまとめ て規律している〕。後者は目的物に隠れた瑕疵が ある場合〔民 570 , 民案 562 ~ 564 。なお , 民案 562 ①では「種類 , 品質又は数量に関して契約の内容に 適合しない場合」としている〕で , 瑕疵担保とい つ。 3 責任の内容担保責任の種類に応じて , 契約

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944 前提に , 変更後の契約に拘束され , 変更後の契 れており , 相手方は , その変更内容の合理性を 中心的条項・付随的条項の区別はないものとさ 立案担当者によれば , この定型約款については , の条項について合意があったものとみなされる。 内容を変更することができ , 変更後の定型約款 ときは , 個別に相手方と合意することなく契約 変更に係る事情に照らして合理的なものである 性 , 変更をすることがある旨の定めの有無及び , ず , かっ , 変更の必要性 , 変更後の内容の相当 に適合するとき , 又はロ契約した目的に反せ により , その変更が , イ相手方の一般の利益 事前に変更に関する適当な周知をしておくこと 変更についても , 改正法案 548 条の 4 によれば , はほとんど不問に付される。また , 定型約款の 合理的でありさえすれば , 相手方の同意の要素 とみなされる結果となる。これにより , 内容が となって , 個別の条項についても合意したもの 的同意がない場合も , 当該定型約款が契約内容 宣言しただけで , 事前の開示や顧客側から包括 型約款準備者が自己の約款を契約内容とすると ①〕。したがって , 顧客が請求しない限り , 定 の限りでないと定めるにとどまる〔民案 548 の 3 記録した電磁的記録を提供していたときは , 定型約款を記載した書面を交付し , 又はこれを ないが , 定型約款準備者が既に相手方に対して 当な方法でその定型約款の内容を示さねばなら 手方から請求があった場合には , 遅滞なく , 相 意の前又は定型取引合意の後相当の期間内に相 は行おうとする定型約款準備者は , 定型取引合 手続は徹底されておらず , 定型取引を行い , 又 なされる〔民案 548 の 2 ②〕。しかし , 事前開示 れるものについては , 合意しなかったものとみ 反して相手方の利益を一方的に害すると認めら 並びに取引上の社会通念に照らして * 信義則 ' に 項であって , その定型取引の態様及びその実情 権利を制限し , 又は相手方の義務を加重する条 の 2 ①〕。しかし , この条項のうち , 相手方の についても合意したものとみなされる〔民案 548 旨を相手方に表示していたときは , 個別の条項 者があらかじめその定型約款を契約内容とする をしたとき , 若しくはロ定型約款を準備した 者は , イ定型約款を契約内容とする旨の合意 型取引を行うことの合意 ( 定型取引合意 ) をした 体」が「定型約款」とされる。そして , この定 としてその特定の者により準備された条項の総 型取引において , 契約の内容とすることを目的 て合理的なもの」が「定型取引」とされ , 「定 又は一部が画一的であることがその双方にとっ 手方として行う取引であって , その内容の全部 ていげんと 約関係から離脱することも許されないこととな る。定型約款が不特定多数を相手方とするもの であるため , 多くは消費者約款が念頭に置かれ ているものと解されるが , およそ契約的所産と しての * 約款 ' の性格や事前の情報提供は , ほと んど否定されており , 問題の大きさが指摘され ている。相手方は , 定型約款準備者に対して , 契約内容とみなされてしまった条項の妥当を否 定するには , 裁判所で , その合理性を争うほか ない状況に置かれる。 逓減投票 * 連記投票 ' において , 連記し た各候補者への投票の価値を等しいものとせず , 記載した順序に従って順次逓減した価値を与え る方法。 * 少数代表 ' の一方法として考えられた もの。わが国では採用されていない。 抵抗権 1 意義不法な国家権力の行使 に対して抵抗する人民の権利。 2 抵抗権の思想抵抗権思想は , 歴史的には中 世の暴君放伐思想に遡る。国王といえども法を 犯すことはできず , もし国王がそれを犯すなら ば , 臣下は国王を暴君として放伐できるという 暴君放伐論が , * 自然法 ' , * 社会契約説 ' と結合 して近代国家理論における抵抗権へと質的に転 換した。自由な , 絶対に侵すことのできない ' 自然権 ' をもった諸個人は , 自然権を侵すよう な権力に対して反抗する権利を留保するものと されるようになった。 3 実定化の問題点抵抗権を最も早く確認した ものとして , * アメリカ独立宣言 ' ( 1776 ) , * フラ ンス人権宣言 ' ( 1789 ) が挙げられる。しかし , そ の後 , 近代憲法において , 抵抗権を明示したも のは , 第二次大戦後の西ドイツの若干の州でみ られる程度で , 成文化されることはほとんどな かった。この権利の性質上 , 成文化が困難であ ることや , 成文化すること自体に宣言的な意味 しか考えられないことなどがその主な理由であ ろう。 帝国議会 1 憲法上の地位明治 14 年 い 88D10 月の「国会開設の詔」での公約を果た すために , * 大日本帝国憲法 ' によって設けられ た議会で , 明治 23 年Ⅱ月 29 日に第 1 回議会 開会。憲法の文言上 , 天皇の立法権への ' 協賛 ' 機関〔明憲 5 〕にすぎないとみるか , 法律の制定 には協賛を「要ス」〔明憲 37 〕に重きを置くかで , この議会に対する評価が異なってくる。実際政 治の上では , 前者の姿が翼賛政治体制 ( 大政 翼賛会 ' ) 期に象徴的にみられ , 後者の実質的立 法機関性は大正デモクラシー期に最も強く現れ た。また , 議会の立法権に伴う * 法律の留保 ' に ついていえば , 議会の同意がなければ権利は制

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372 る。 果 ( 最判平成 14 ・ 9 ・ 26 民集 56 ・ 7 ・ 1551) などがあ 等を命ずることになるアメリカ特許法の適用結 5 ・川家月 47 ・ 12 ・ 58 ) , 日本での行為の差止め 1 名に限る中国法の適用結果 ( 神戸家審平成 7 ・ ( 東京地判昭和 56 ・ 2 ・ 27 判時 1010 ・ 85 ) , 養子を して , 離婚を禁止するフィリピン法の適用結果 されている。判例上 , 公序違反とされたものと 異常性とを総合的に考慮して決定すべきものと がどの程度日本法の適用結果と異なるかという 係しているのかという内国関連性と , 適用結果 を排除するか否かは , 事案が内国とどの程度関 ある。その結果 , 公序則を発動して準拠外国法 なく , その外国法の具体的事案への適用結果で れる。また , 適用対象は外国法の内容自体では 本として譲歩できない中核の法観念であるとさ 90 条又は 92 条に規定する公序よりは狭く , 日 に基づく観念と解するのが通説である。民法 しとする説もあるが , わが国では , 日本の基準 定の国の立場を離れた普遍的な立場で決定すべ 2 公序則の発動基準公序の内容については , 特 公の秩序・善良の風俗 ' 的適用を規定するものを特別留保条項という。 22 〕のように , 特定の事項につき内国法の絶対 ある。なお , ' 不法行為 ' の要件・効果〔法適用 域内の全ての人を拘束すると定める立法形式も うに , 公序及び安寧に関する規則はフランス領 どとも呼ばれる。 * フランス民法 ' 3 条 1 項のよ lic) , 留保条項 ( 条款 ) ( 囲 Vorbehaltsklausel) な である〔法適用 42 〕。公序法 ( 囮 lois d'ordre pub- 除することを定めた規則が国際私法上の公序則 このような場合に , その準拠外国法の適用を排 公序良俗に反する結果が生じる場合が出てくる。 指定された準拠外国法を適用すると , わが国の って , 個々の事件において国際私法規定により 容を考慮せず * 連結点 ' を通じてされる。したが よる * 準拠法 ' の指定は , 具体的な・外国法 ' の内 1 意義国際私法に 公序 ( 国際私法上の ) もはや用いられないこととなった。 は , 昭和 61 年改正 ( 法 64 ) 附則 3 項を除いて , ある。従来用いられてきた有線送信という用語 年改正 ( 法 86 ) により , 新たに設けられた概念で 区別する合理性が失われたことに鑑み , 平成 9 後の情報伝達技術の発達により , 有線と無線を のとなっていた。公衆送信という概念は , その 関する概念は極めて入り組んだ分かりにくいも 送」に含まれるものと扱われ , 公衆への送信に るものについては明文の規定は置かれず「放 うものが存在しなかったこともあり , 無線によ たが , 当時は無線のインタラクテイプ送信とい こうじよ 3 事後処理公序則により外国法の適用が排除 された後の処理について , 判例上は日本法を適 用するものが多い ( 最判昭和 52 ・ 3 ・ 31 民集 3 い 2 ・ 365 , 最判昭和 59 ・ 7 ・ 20 民集 38 ・ 8 ・ 105D が , 学説上は , 適用結果を覆すという判断が既にな されている以上 , そのような補充をするまでも なく , 事後処理についての結論は出ているとの 見解が有力である。 公証特定の事実や法律関係の存否を公 に証明する行為。具体的には , 選挙人名簿への 登録〔公選 22 〕や上地台帳への登録 , 各種証明書 の発行などがある。かっては , 行政行為の一種 とする見解が通説であった。最高裁は , 公証行 為であっても法的効力と結びつかないものは行 政行為にあたらないと判示している ( 最判昭和 ・ 113 ) 。公証された事項は , 39 ・ 1 ・ 24 民集 18 ・ 1 反証のない限り公の証明力を持つ。 交渉権の委任 * 労働組合 ' が * 団体交渉 ' を 行う代表者の権限を代表者以外の者に * 委任 ' す ること。 * 労働組合法 ' 6 条がこれを認める。な お , * 上部団体 ' 等の第三者には交渉を委任しな い旨を定める第三者交渉委任禁止条項の効力に ついては争いがある ( 多数説は , 交渉担当者の 自主的制限にすぎないとしてこれを有効とす る ) 。 工場抵当 1 意義工場抵当法に基づく 特殊な * 抵当権 ' で , 工場に属する上地又は建物 を目的として設定される抵当権を意味する場合 〔工抵 2 〕と , 工場財団を目的として設定される 抵当権を意味する場合〔工抵 8 〕とがある。後者 は工場財団抵当ともいう。 2 財団を組成しない工場抵当工場の所有者が工 場に属する土地又は建物を目的として抵当権を 設定したとき , その抵当権の効力は土地又は建 物に備え付けた機械・器具に及ぶ。これは , 民 法 370 条が定める抵当権の効力の範囲より広い。 抵当権の効力が及ぶ機械・器具については , そ の目録を抵当権の設定登記を行うときに提出し なければならない〔工抵 3 〕。 3 工場財団抵当 1 つの企業が有する複数の権利 をもって組成される財団を目的とする * 財団抵 当 ' の一種である。工場財団は , 工場に属する 上地・工作物・機械・工業所有権等をもって組 成される〔工抵Ⅱ〕。数個の工場を財団とするこ ともできる。 公証人当事者等の嘱託により * 法律行 為 ' その他私権に関する事実について * 公正証書 ' を作成し , また私署証書や * 定款 ' などに * 認証 ' を与える権限をもつ者〔公証 1 〕。公証人法がそ の任免・所属 , 監督・懲戒 , 職務内容等につい

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1294 ゆうきけい 会社〔金商 24 ① , 金商令 3 の 6 ①〕など , 開示義 務が免除される場合がある。有価証券報告書に よる開示は , 企業内容の継続的な開示により投 資判断に有用な情報を一般投資者に提供し , 取 引の公正を図るものである。 2 記載内容等当該会社の、商号 ' , その属する 企業集団及び当該会社の経理の状況その他事業 の内容に関する重要な事項その他の公益又は投 資者保護のため必要かっ適当なものとして内閣 府令で定める事項が記載される〔金商 24 ① , 企 業開示 15 〕。そこに含まれる財務計算に関する 書類は , ' 財務諸表規則 ' ・ * 連結財務諸表 ' 規則 に従って作成され , 公認会計士又は監査法人の * 監査証明 ' を受けなければならない〔金商 193 の 2 , 監査証明 I グ区〕。有価証券報告書には , 、定 款 ' その他の書類で公益又は投資者保護のため 必要かっ適当なものとして内閣府令で定めるも のが添付される〔金商 24 ⑥ , 企業開示 17 〕。 3 公衆縦覧内閣総理大臣は , 有価証券報告書 及びその添付書類等を受理後 5 年間 , 関東財務 局及び各地の財務局において , また当該有価証 券の発行者は , その本店及び主要な支店におい て , 金融商品取引所及び認可 ' 金融商品取引業 協会 ' も , その事務所において , 有価証券報告 書等の写しを , それぞれ公衆縦覧に供しなけれ ばならない〔金商 25 ①川② k$ ) , 企業開示幻 ~ 23 〕。 4 虚偽記載等重要事項について虚偽記載のあ る有価証券報告書等を提出した者には , 課徴 金・罰則の定めがある〔金商 172 の 2 ・ 197 ①工〕。 また , 有価証券報告書の虚偽記載等による有価 証券取得者の損害について , 提出会社の役員等 の賠償責任が定められている〔金商 24 の 4 〕。 有期刑一定期間の拘禁を内容とする ' 自由刑 ' をいい , ' 無期刑 ' に対する語。わが刑 法上 , 有期、懲役 ' , 有期 * 禁錮 ' , ' 拘留 ' の 3 種 類がある〔刑 12 ~ 14 ・ 16 〕。 有期労働期間の定めのある労働契約に よってなされる労働。雇用生活の不安定性 , 契 約更新の不確実性 , ' 解雇 ' 制限の潜脱 , 期間中 の解約の制限 , ( 無期労働契約を締結している 者との比較において ) 労働条件の格差とその不 利益変更などの間題を解消ないし緩和するため に , ' 労働契約法 ' は次のように有期労働契約に 一定の制約をかける。まず , 使用者は , やむを えない事由がないときは , 有期労働契約の期間 満了まで労働者を解雇することができず〔労契 17 ①〕 , 必要以上に短い期間を定めて当該有期 労働契約を反復更新することがないよう配慮し なければならない〔労契 17 ②〕。次に , 有期労働 契約の通算期間が 5 年を超えるときに , 労働者 が有期労働契約を無期労働契約に転換すること を申し込んだ場合には , 使用者はそれを承諾し たものとみなされる〔労契 18 〕 ( 無期労働契約 転換 ' ) 。また , イ有期労働契約が過去に反復 更新されたことがあり , その有期労働契約の満 了時の不更新による労働契約の終了が , 無期労 働契約における解雇と社会通念上同視できる労 働者 , 又はロ有期労働契約期間の満了時に労 働契約が更新されるものと期待することについ て合理的な理由があると認められる労働者が , 契約期間満了日までに更新を申し込むか , 契約 期間満了後遅滞なく有期労働契約の締結を申し 込んだ場合であって , 使用者が当該申込みを拒 絶することが , 客観的に合理性を欠き , 社会通 念上相当であると認められないときは , 使用者 は , 従前の有期労働契約の内容である労働条件 と同一の労働条件で当該申込みを承諾したもの とみなされる〔労契 19 〕 ( 雇止め法理 ) 。更に , 有 期労働契約と無期労働契約の労働条件に相違が ある場合 , その相違は , 労働者の業務内容及び 当該業務に伴う責任の程度等を考慮して , 不合 理と認められるものであってはならない〔労契 20 〕。 有形偽造・無形偽造有形偽造とは , 作成 権限のない者が他人名義の ' 文書 ' を作成するこ と。無形偽造とは , 作成権限をもつ者が真実に 反する内容の文書を作成すること。両者とも広 義の ' 偽造 ' に含まれるが , 狭義には前者が偽造 , 後者が * 虚偽文書 ' の作成と区別される。いずれ も文書に対する公共の信用を害する行為である が , わが刑法は , 形式主義 , すなわち , 内容の 真実性の保護は * 作成名義 ' の真正を保護するこ とによって自ら行うことができるという立場を とり , 無形偽造は特に重要な文書に限って処罰 の対象としていると解されている。これに対し て , 実質主義を主張して , 文書偽造の可罰性は 真実でないことが真実であるような外観を呈す ることにあるのだから , 無形偽造が本来的な可 罰類型であるとする説もある。この立場からは , 有形偽造であっても , 内容が真実に合致すると きは犯罪を構成しないという議論がされている。 文書偽造罪 ' 有限会社特例有限会社 ' 有権解釈法の解釈 ' 有限責任・無限責任 1 意義債務者の全 財産が債務の引当て ( * 担保 ' ) になる場合を無限 責任といい , 債務者の財産中のある物だけが債 務の引当てになり , 又は債務者の財産が債務の 一定額を限度として引当てになる場合を有限責 任という。無限責任の場合は債権者は , 債権全

7. 法律学小辞典 [第5版]

1037 閣総理大臣補佐官は , 非常勤とすることができ る〔内幻④〕。 内閣の助言と承認 の ) ' 助言と承認 ( 内閣 内閣府内閣府設置法 ( 平成Ⅱ法 89 ) に より、内閣 ' に置かれる行政機関で , 内閣の重要 政策に関する内閣の事務を助けることを任務と し , ' 内閣官房 ' を助け , 内閣の重要政策に関し て行政各部の施策の統一を図るために必要とな る企画立案及び総合調整に関する事務を所掌す るとともに , ' 皇室 ' , ' 栄典 ' 及び公式制度 ( 公 式令 ' ) に関する事務等 , * 内閣総理大臣 ' が分担 管理する事務を所掌する〔内閣府 2 ~ 4 〕。平成 13 年に中央省庁改革の一環として新設された。内 閣府の長は内閣総理大臣であり , 内閣法にいう 主任の大臣として事務を分担管理する〔内閣府 6 〕が , 内閣官房長官が内閣総理大臣を助け内閣 府の事務を整理し , 内閣総理大臣の命を受けて 内閣府の事務を統括し , 職員の服務について統 督する〔内閣府 8 〕。また , 内閣府には , 内閣の 重要政策に関して行政各部の施策の統一を図る ため特に必要がある場合においては , 、特命担 当大臣 ' を置くことができる〔内閣府 9 〕。内閣府 には , 宮内庁が置かれるほか〔内閣府 48 〕 , 外局 として , ' 公正取引委員会 ' , ' 国家公安委員会 ' , 個人情報保護委員会 , * 金融庁 ' 及び消費者庁が 置かれる〔内閣府 64 〕。内閣府本府には , 重要政 策に関する会議として , 経済財政諮間会議 , 総 合科学技術・イノベーション会議 , 国家戦略特 別区域諮問会議 , 中央防災会議及び男女共同参 画会議が置かれている〔内閣府 18 〕ほか , 多数の 審議会等〔内閣府 37 〕及び特別の機関〔内閣府 40 〕 が置かれている。内閣府は , 、国家行政組織法 ' の適用範囲外の組織とされているが〔行組 1 参 照〕 , その組織構造の基本は , 同法に基づく省 とほとんど同様である。 内閣不信任決議不信任決議 ' 内閣法制局議院法制局・内閣法制局 ' 内国会社日本の法令に準拠して設立さ れた会社をいい , 外国会社〔会社 2 ②〕に対する 概念である。内国会社と外国会社との区別を行 う前提として , 会社の従属法の決定をいかに行 うべきかが間題となるが , ' 法の適用に関する 通則法 ' には明文の規定は存しないものの , わ が国の国際私法の通説は大陸法系の本拠地法主 義ではなく英米法系においてとられている * 設 立準拠法 ' 主義をとっているものと解されてお り , 会社法は設立準拠法主義を基に規定を設け ている〔会社 8 幻〕。外国会社 ' 内国税普通は , ' 国税 ' のうち , * 関 ないすい 税 ' ・とん税・特別とん税を除いたものを総称 これら 3 法律 これに対し , * 国税徴収法 ' の直接の適用はない。 関税・とん税・特別とん税には , * 国税犯則取締法 ' の適用がある。 でいる。内国税には , 国税通則法 , 国税徴収法 , 〔税徴 2 工〕は , 内国税のことを単に国税と呼ん するが , * 国税通則法 ' 〔税通 2 工〕 , 海洋環境保護や違法漁業取締りのために , 条約 特別の権限が認められている〔海洋法約幻 8 〕。 境の保護のために , 外国私船に対する寄港国の れる〔海洋法約 8 ② , 領海約 5 ②〕。また , 海洋環 り込まれる海域については無害通航権が認めら ないが , 直線基線の採用により新たに内水に取 とは異なり外国船舶に * 無害通航権 ' は認められ 岸国の完全な領域主権が及ぶ。内水では , 領海 なお , 領海約 5 ①〕。内水では , 領上と同じく沿 いて , 内水には当たらない〔海洋法約 8 ①・ 50 。 群島水域 ( 群島国家 ' ) は , 河口・湾・港を除 側にある全ての海域 ( 河口・湾・港等 ) をいい , 内水 ( 国際法上の ) * 領海 ' の、基線 ' の陸地 約と一対をなす概念である。 ある。弱者の生存権保護の観点からの外在的制 味で自由権一般の制約原理をいい表したもので 条・ 13 条の ' 公共の福祉 ' とは , 内在的制約の意 規制も内在的制約として説明された。憲法 12 は内在的制約に限られ , 公安・防災などの警察 規制という。自由主義の下では , 人権制約立法 法によるその具体化を内在的制約若しくは消極 いないという意味での内在的限界があるが , 立 由や個人の尊厳を損なうことの自由は含まれて 内在的制約、自由権 ' にも他人の同等の自 内国民待遇最恵国待遇・内国民待遇 ' 規定 ' がある。 する立法政策に基づくものとして , 、取引保護 して , 外国における取引の安全にも同様に配慮 適用 26 ③〕がこれに該当する。なお , これに対 者との関係では日本法によると定める規定〔法 対抗することができず , この場合にはその第三 び日本に在る財産については , 善意の第三者に 婦財産制 ' は , 日本においてされた法律行為及 日本の国際私法では , 外国法を適用すべき、夫 の平等な扱いに反する例外的な規定とされる。 する点で国際私法のあるべき姿とされる内外法 安全の確保まではせず , 自国のことのみに配慮 規定。準拠法の決定に当たり , 外国での取引の 全を確保するため , 自国法によることを定める の関連を有するときは , 自国における取引の安 あっても , その法律関係が自国とある程度以上 律関係につき外国法が ' 準拠法 ' とされる場合で 内国取引保護規定、国際私法 ' 上 , ある法

8. 法律学小辞典 [第5版]

602 かっ , その発明をするに至った行為がその従業 業者発明の中で , 使用者等の業務範囲に属し , して以下のような規律を設けている。まず , 従 必要がある。わが国特許法は , 従業者発明に関 をなす使用者等の保護をも顧慮した制度を敷く なく , 資材 , 設備 , 資金その他の経済的な援助 という知的創作活動をなす従業者個人のみでは 励するという * 特許法 ' の目的からは , 単に発明 る発明は重要な役割を果たしており , 発明を奨 用者発明 , 勤務発明とも呼ばれる。企業におけ 国家公務員及び地方公務員がなした * 発明 ' 。被 従業者発明 1 意義従業者 , 法人の役員 , もある。労働時間 ' 定められた所定労働時間の意で用いられる場合 のが普通であるが , * 労働協約 ' や * 就業規則 ' で 就業時間労働時間と同義に用いられる 労働契約法に明文化されている〔労契 10 〕。 定されれば拘束力があるとしている。この点も , 他の事情を総合的に勘案して変更の合理性が肯 内容の相当性 , 労働組合等との交渉の状況その 労働条件の変更の必要性 , 変更後の就業規則の 以降 , 判例は , 労働者の受ける不利益の程度 , 昭和 43 年の最高裁判所判決 ( 秋北バス事件 ' ) 一方的不利益変更の拘束力を巡る紛争が多い。 の法的性質と関わって使用者による就業規則の 拘束するとみる契約説その他の対立がある。そ 則の内容が労働契約の内容となることで初めて 範として労使を拘束するとみる法規説 , 就業規 6 法的性質学説上 , 就業規則それ自体を法規 労契 13 〕。 働契約に対する効力が否定される〔労基 92 ① , * 労働協約 ' に違反してはならず , 違反すれば労 12 , 労基 93 〕。ただし , 就業規則は , * 法令 ' 又は よるとの直律的強行的効力が付与される〔労契 となり , 無効となった部分はその定める基準に ない労働条件を定める * 労働契約 ' の部分は無効 5 効力就業規則には , その定める基準に達し ば , 労働契約の内容はこれによる旨を定める。 件を定める就業規則を労働者に周知させていれ は , 労働契約の締結にあたり , 合理的な労働条 ジ興産事件〉 ) 。これを受けて , * 労働契約法 ' 7 条 のがある ( 最判平成 15 ・ 10 ・川判時 1840 ・ 144 くフ であるが , 周知手続を要するとのみ判示するも 所定の方法によることを要するかについて不明 対立がある。最高裁判例には , この点につき法 合 , 就業規則の効力が生じないかにつき学説の 述べた意見聴取義務のいずれかに違反がある場 労基則 52 の 2 〕。届出義務 , 周知義務及び先に 方法で周知させなければならない〔労基 106 ① , 員に社内掲示・備付け・文書交付その他所定の しゅうぎよ 者等の現在又は過去の職務に属するもの ( 職務 発明 ) については , 使用者等は法律上当然に無 償の * 法定実施権 ' を有するとされている〔特許 35 ①〕。加えて , 使用者等は , 契約 , 勤務規則 その他により , あらかじめ特許を受ける権利を 取得したり , 特許権を承継させる , あるいは , * 専用実施権 ' 等を設定するよう定めておくこと ができるとされている〔特許 35 ②の反対解釈〕。 使用者等が特許を受ける権利を取得する旨を定 めたときは , その特許を受ける権利は , その発 生時から使用者等に帰属する〔特許 35 ③〕。他方 , 従業者発明のうち職務発明以外のもの ( 自由発 明 ) に関する上述のような内容の契約 , 勤務規 則 , その他の定めは無効とされている〔特許 35 ②〕。 2 相当の利益職務発明につき使用者等が特許 を受ける権利 , 特許権 , 専用実施権を取得した 場合には , 従業者等は , 相当の利益 ( 金銭その 他の経済上の利益 ) を受けることができる〔特許 35 ④⑤〕。承継を定めた契約や勤務規則等に の利益に関する条項が置かれている場合には , そこで定められた利益が相当であるか否かが吟 味され , それが相当なものでなければ , 従業者 は不足分を使用者に請求することができる ( 最 判平成 15 ・ 4 ・ 22 民集 57 ・ 4 ・ 477 くオリンパス光学 事件〉参照 ) 。契約 , 勤務規則その他の定めにお いてこの利益について定める場合には , 利益の 内容を決定するための基準の策定に際して使用 者等と従業者等との間で行われる協議の状況 , 策定された当該基準の開示の状況 , 利益内容の 決定について行われる従業者等からの意見の聴 取の状況等を考慮して , その定めたところによ り利益を与えることが不合理と認められるもの であってはならない〔特許 35 ⑤〕。また , 経済産 業大臣は , 産業構造審議会の意見を聴いて , 5 項の規定により考慮すべき状況等に関する事項 について指針を定め , 公表することになってい る〔特許 35 ⑥〕。相当の利益の内容は , その発明 により使用者等が受けるべき利益の額 , その発 明に関連して使用者等が行う負担 , 貢献及び従 業者等の処遇その他の事情を考慮して定めなけ ればならない〔特許 35 ⑦〕。 就業制限労働者の生命・身体・健康を 保護するため , 一定の労働者を就業させないよ うにすること。年少者の過重労働の禁止〔労基 60 ・ 61 〕 , 年少者・女性の危険業務の制限 ( 吟危 険有害業務 ' ) 〔労基 62 ・ 63 ・ 64 の 2 ・ 64 の 3 〕 , 女 性の * 産前産後の体業 ' 〔労基 65 〕等がその例であ る。労働安全衛生の観点から , 一定の資格ある 者のみに就業を許したり〔労安衛 61 , 労安衛令

9. 法律学小辞典 [第5版]

471 に対立する意味で用いられる。一般的には , 私法の分類の観点からは , * 人格権 ' や ' 身分権 ' えよう ( 財産権の不可侵 ' ) 。なお , 財産権は 的な制約があるという考え方をとっているとい 権利とする考え方ではなく , 私有財産には社会 ら , 近代初頭のような私有財産を天賦不可侵の 法律で定められるものとしている〔憲 29 ①か 時にその内容は * 公共の福祉 ' に適合するように い , これを不可侵の権利として保障するが , 同 権利の総称。日本国憲法は , 近代憲法の例に倣 財産権経済的取引の客体を目的とする も ) が規定されることもある〔組織犯罪 13 等〕。 罪収益等を対象に , より包括的な没収 ( ' 追徴 ' 処分が設けられている〔刑 18 〕。特別法上は , 犯 しえない場合について * 労役場留置 ' という換刑 ともある。罰金・科料については , これを完納 * 没収 ' は * 付加刑 ' であるが , 財産刑に数えるこ ( 刑 ' ) 。現行法上 , * 罰金 ' ・、科料 ' がある。 財産刑財産の剥奪を内容とする刑罰 られる〔自治 294 ~ 297 〕。 素な審議機関として財産区管理会の設置が認め の議会又は総会を設けることができ , また , 簡 特に必要がある場合には議決機関として財産区 包括する地方公共団体と利害が対立するなど , 産や公の施設の管理又は処分の権限だけをもつ。 に設けられたものとがある。そのもっている財 の施行当時からあるものと , * 市町村合併 ' の際 * 公の施設 ' を設けているもの。 * 市制・町村制 ' 町村及び * 特別区 ' の一部で財産をもち若しくは 財産区 * 特別地方公共団体 ' の一種。市 * その他資本剰余金 ' に計上される〔会社計算 21 〕。 5 計算この義務の履行により支払われた額は して責任を負う〔会社 52 ③・ 213 ③④・ 2863 ①〕。 怠らなかったことを証明した場合を除き , 連帯 て価額の相当性につき証明をした者も , 注意を 4 証明をした専門家の責任弁護士等専門家とし ②〕。 新株予約権行使の場合も同様である〔会社 286 ① 失の財産価額填補責任を負う〔会社幻 2 ①②〕。 役・執行役が現物出資者である場合には , 無過 払義務を負う〔会社 213 ①〕。なお , 当該取締 かったことを証明した場合を除き , 不足額の支 検査役の調査を経た場合 , 又は , 注意を怠らな 役会決議において議案を提出した取締役等は , 提出した取締役 , 当該価額の決定に関する取締 の価額の決定に関する総会決議において議案を 関する職務を行った業務執行役 , 現物出資財産 3 募集株式の発行等募集株式の引受人の募集に 締役・発起人の責任を強化したものである。 ①〕。募集に応じた者の保護等の観点から , 取 さいさんけ 、物権 ' い債権 ' ・ ' 知的財産権 ' がこれに属する 主なものであるが , 民法典で財産権という語が 用いられている場合〔民 163 ・ 167 ② ( 民案 166 ② ) ・ 205 ・ 264 ・ 362 ①・ 424 ②〕に , それがどの ような具体的な権利を含むかは , それぞれの法 規の趣旨・目的に応じて判断しなければならな 財産権上の請求 ( 訴え ) ・非財産権上の請求 ( 訴え ) 民事訴訟法上 , 経済的利益を目的と する権利又は法律関係に関する請求 ( 訴え ) か否 かの区別であり , 訴額 ( 訴訟物の価額 ' ) の算 定〔民訴 8 , 民訴費 4 〕 , 及び * 仮執行 ' 宣言の可能 性〔民訴 259 ①〕の判断に意味がある。財産上の 請求には貸金返還請求等のみならず , 金銭評価 が極めて困難とはいえない請求も含まれる〔民 訴 8 ①〕。非財産上の請求には , 離婚等の身分 関係の請求 , 幼児の引渡し請求 , 株主総会決議 取消し等社団関係の請求等が含まれる〔民訴 8 ②〕。 財産権の不可侵 1 意義権利者私人によ る * 私有財産 ' の自由な管理処分の権能が国家に より侵害されたり取り上げられたりしてはなら ない , という考え方。 2 沿革 ' フランス人権宣言 ' 17 条は「所有は , 神聖かっ不可侵の権利」であるとしたが , 同様 の規定は近代立憲主義の諸憲法にもみられ , * 明治憲法 ' 27 条 1 項も所有権の不可侵をうたっ ていた。この理念は * 営業の自由 ' ないし * 私的 自治の原則 ' とあいまって , 19 世紀を通じて産 業資本主義の展開を法的に支えたといえるが , 20 世紀に至り * ワイマール憲法 ' は * 社会国家 ' と いう新しい国家理念に立ち * 生存権 ' を保障する とともに , 「所有権は義務を伴う。その行使は 同時に公共の福祉に役立つものであるべきであ る」〔ワイマール憲法 153 ③〕と定め , 現代憲法が * 財産権 ' の絶対性から脱却する先駆けとなった。 3 解釈上の問題日本国憲法 29 条も 1 項で「財 産権は , これを侵してはならない」とするが , 同時に 2 項では立法者が * 公共の福祉 ' の実現の 観点から財産権の内容を規定しうることを定め ている。 2 項においては , * 内在的制約 ' はもと より , 社会的不公正を是正するために経済的強 者の財産権を制約する * 政策的制約 ' もまた許さ れていると解されている。それでは 1 項は立法 者を全く拘束するものでないのかといえば , 通 説は同項を個々の財産権の保障規定であるのみ ならず私有財産制度の保障という * 制度的保障 ' でもあると捉え , 立法者の内容規定権限といえ ども私有財産制度の本質的部分を侵害すること は許されないとする。

10. 法律学小辞典 [第5版]

544 じぜんよく 74 ) などによって主張された。トマスの神学・ 哲学がローマ教会の正統思想になったこともあ り , 現代でもトマス主義法哲学はカトリックの 世界では有力である。これに対して近代の自然 法論はより世俗的・経験的な発想による自然権 論を基礎とすることが多く , ' グロテイウス ' , プーフェンドルフ (Samuel Freiherr von pufendorf, 1632 ~ 94 ) , ' ロック ' などによって説かれ , 近代 の人権宣言の思想的源流になったが , 近代の実 証主義的法学によって , その影響力は弱まった。 しかし現代でも上記以外に , 「第二の自然」と しての習慣を基礎とする可変的自然法論 , 法に 内在する手続的な道徳である「合法性の諸原 理」を指摘するフラ—(Lon L. Fuller, 1902 ~ 78 ) の法理論 , 法を政治道徳の一部とみなす * ドゥ オーキン ' の「統一性としての法」理論など , 自然法論に分類できる理論は多い。現代の代表 的な法実証主義者の ' ハート ' も近代的自然法論 の発想を受けて , いかなる社会でも存続のため には「自然法の最小限の内容」を備えていなけ ればならないと主張している。東洋においては , 法と道徳が西洋におけるように不可分のものと みなされることが少なかったために , 法概念論 においては法実証主義的発想が強かったが , 普 遍的に正しい社会秩序という観念は儒家・道家 を通じて見出される。自然法論は倫理学におけ る価値実在論と結びつくことが多いが , 法概念 論としての自然法論は倫理学とは独立した主張 であるから , 価値非実在論とも両立しうる。 事前抑制表現行為がなされるに先立ち ' 公権力 ' が行う表現の抑制。表現が市場に登場 する前の規制であり事後的な制裁より強い抑止 的効果をもち , 濫用のおそれも大きいことから , その典型である ' 検閲 ' は , 憲法 21 条 2 項で絶 対的に禁止されている。事前抑制には , 行政機 関による検閲のほか , 裁判所による事前の差止 めなども含まれるが , これらの措置も憲法幻 条 1 項によって原則として禁止されると解され ている ( 北方ジャーナル事件 ' ) 。 私訴ßaction civile 犯罪の ' 被害者 ' が 損害賠償の訴えを提起すると , 同時に刑事事件 としても訴追が開始される制度。検察官による 公訴の提起を前提条件としない点で , ' 附帯私 訴 ' と異なる。 * 私人訴追主義 ' の一態様である。 日本では , 行われていない。公訴 ' 思想及び良心の自由 1 意義人間の内面 的な精神活動の自由。その内容が倫理的性格を もつ場合を良心の自由と呼び , それ以外の場合 を思想の自由と呼ぶが , 憲法 19 条の趣旨が内 心の自由の保障にあると解する立場からは , 思 想と良心を厳密に区別する実益はなく , 一体と して内心の精神作用を保障したものと解される。 19 条は , 一般的に全ての内面的な精神活動の 自由を保障しているが , その内容が宗教に関す る場合が ' 信教の自由 ' 〔憲 20 〕であり , その内容 が学問研究に関する場合力い学問の自由 ' 〔憲 23 〕 である。更に , それは , その外部的表現保障で ある ' 表現の自由 ' と表裏一体の関係を保ち , 結 局 , 思想及び良心の自由は , これらの自由権の 前提となる人権である。 ' 明治憲法 ' 下では , ' 治安維持法 ' などにより , 特定の思想が弾圧さ れた。 2 保障範囲「思想及び良心」とは , ものの考え 方に関わる精神作用であり , 単なる事実の知・ 不知は含まれない。それを前提として , 保障範 囲について , 主義・信条・世界観など人格の核 心をなすものと解する狭義説と , 事物に関する 是非弁別まで含む内心一般と解する広義説があ る。 3 侵害態様の類型侵害態様の類型として従来 , イ内心を理由とする不利益処遇と , ロ内心の 告白の強制や内心の探知が議論されてきた。ロ は , しばしばイの前提となることから , 侵害に 当たると解され , 、沈黙の自由 ' が保障されてい る。沈黙の自由は , 表現しない自由として 21 条によっても保障されるが , 思想・良心につい ての沈黙は , 19 条により絶対的に保障される。 イの例としては , 占領期における軍国主義者の ' 公職追放 ' や、レッド・パージ ' 等がある。ロの 例としては , 踏絵等がある。更に , 近年では , ハ内心に反する行為の強制も議論されている。 規制の目的が , 特定の思想・良心をもつよう , あるいはもたないようにすることであるならば , 明らかに思想・良心の自由の侵害となる。問題 は , 一般的には正当と認められて義務付けられ た行為が , 特定の思想・良心の持ち主にとって は受け入れ難い場合である。その典型が , 西欧 で議論されてきた ' 良心的兵役拒否 ' であり , 信 仰だけでなく , 真摯な世俗的良心に基づく拒否 も認められている。また , 洗脳のように , そも そも思想・良心の自由な形成を妨げることも , 思想・良心の自由の侵害となりうる。 4 合憲性の判断枠組み思想及び良心は内心にと どまる限り絶対的に保障されるが , 外部に表出 された場合は , 他者の権利利益等と調整する必 要があり , 絶対的保障は貫徹されない。しかし , 思想及び良心の自由は , 内面的精神活動の自由 であり , あらゆる人権の基礎であること , 外面 的精神活動の自由としての表現の自由が厚く保 障されるべきこととの均衡からしてもその制限