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098 法学セミナー 2016 / 05 / n0736 LAW CLASS う批判がある。しかし、計画説は、密接性や危険性を判断する上での判断要素の 1 つに犯行計画を入れるだけであり、計画自体 ( 主観面 ) の危険性から直ちに実行の着手を認めるものではないのでこの批判は当たらない。例えば、窃盗の故意で電気器具店の店舗に侵入した場合、犯行計画を考慮しなければ店舗に立ち入り懐中電灯で物色を開始した時点で ( 店舗内の電気器具が盗まれる危険性が認められるので ) 窃盗罪の実行の着手が認められる可能性がある。しかし、行為者が「なるべく現金を盗みたい」という計画をもっていたことを考慮すると、実行の着手時期をレジスターのある煙草売場に行こうとした時点に繰り下げることも可能となるのであって、計画の考慮が着手時期を常に早めるわけではない。 [ 3 ] 計画的犯行における実行の着手の判断の考慮要素行為者が、準備的行為 ( 第 1 行為 ) を経た上で構成要件該当行為 ( 第 2 行為 ) におよび既遂結果を発生させるという犯行計画を立てていた事案において、準備的行為を開始した時点で実行の着手が認められるか否かを判断する際には、 ( 前述のように ) 行為者の犯行計画を吟味する必要がある。行為者が準備的行為 ( 第 1 行為 ) と構成要件該当行為 ( 第 2 行為 ) という 2 段階の行為を行って結果を惹起しようと計画している場合、行為者が頭の中で計画していた第 1 行為と第 2 行為が、もし現実にそのとおり行われたと仮定したとき、この 2 つの行為が 1 個の行為と評価できるかが問題となる。そして、行為者が計画していた準備的行為が、その後に予定していた構成要件該当行為の直前に位置する密接行為であり、準備的行為自体に既遂に至る客観的危険性が認められれば、行為者は「 1 個の行為」により結果を実現しようという計画を立てていたと刑法的に評価できる。そこで、 1 個の行為により結果を惹起させるという犯行計画をも考慮すれば、行為者が現実に行った準備的行為 ( 第 1 行為 ) の開始時点で実行の着手を認めることができる。このように、第 1 行為と第 2 行為の一体性が問題となるとしても、それは行為者が現実に行った第 1 行為と第 2 行為の一体性ではなく、あくまでも行為者の計画した、すなわち行為者が頭の中で考えた第 1 行為と第 2 行為の一体性が問題となっていることに注意する必要がある。問題は、計画上の準備的行為と計画上の構成要件該当行為が 1 個の行為と評価できるかを判断する際の判断基準は何かである。この点につき、クロロホルム最高裁決定は次のような事情を考慮要素として重視している。第 1 は、準備的行為 ( 第 1 行為 ) が構成要件該当行為 ( 第 2 行為 ) を確実かっ容易に行うために必要不可欠であるといえるかである ( 必要不可欠性 ) 。もし、構成要件該当行為を行うためには準備的行為が必要不可欠なものであれば、準備的行為を構成要件該当行為に密接な行為と言いやすいし、準備的行為自体に既遂に至る客観的危険性を認めやすい。こで既遂に至る客観的危険性とは、構成要 * なお、件該当行為 ( 第 2 行為 ) に至る客観的危険性の意味であり、準備的行為 ( 第 1 行為 ) 自体から既遂結果が直接発生する危険性を問題にしているわけではない。このことは、例えば、 ( 一般に窃盗罪の実行の着手が認められるとされている ) 物色行為 ( 準備的行為 ) から直接財物の占有移転という結果が発生するわけではないことを考えれば明らかであろつ。第 2 は、準備的行為 ( 第 1 行為 ) に成功すれば、構成要件該当行為 ( 第 2 行為 ) を遂行する上で障害となるような特段の事情がないことである ( 遂行容易性 ) 。もし、準備的行為に成功しても、構成要件該当行為を遂行する上で障害となるような特段の事情が存在するならば、準備的行為を構成要件該当行為の密接行為と言いにくいし、準備的行為自体に既遂に至る客観的危険性を認めにくい。逆に、このような特段の事情が存在しなければ、準備的行為 ( 第 1 行為 ) を完了することにより犯行計画の重要部分を終えたと評価できる。第 3 は、準備的行為 ( 第 1 行為 ) と構成要件該当行為 ( 第 2 行為 ) とが時間的・場所的に近接していることである ( 時間的・場所的近接性 ) 。両行為が時間的・場所的に近接していれば、準備的行為が構成要件該当行為の密接行為と言いやすいし、準備的行為自体に既遂に至る客観的危険性を認めやすい。クロロホルム事件最高裁決定は、以上の 3 点を考慮要素として指摘しているが、そのほか準備的行為 ( 第 1 行為 ) 自体が成功する可能性が高いかどうかという要素 ( 準備的行為の成功可能性 ) を重視する下級審判例もある ( 例えば、前掲・名古屋地判昭 44 ・ 6 ・ 25 ) 。たしかに、準備的行為が成功する可能性が低

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に外ならない」と判示しており、ドイツのヘイトスピーチ規制である民衆扇動罪における「人間の尊厳への攻撃」要件の判断と共通する部分がうかがわれ、興味深い。 8 ) アメリカにおける諸学説の主張については、奈須祐治「ヘイト・スピーチの害悪と規制の可能性 ( 一 ) 」関西大学法学論集 53 巻 6 号 ( 2004 年 ) 57 頁以下が詳しい。 9 ) 柑本美和「「暴行』と「傷害』」上智法学論集 50 巻 4 号 ( 2007 年 ) 105 頁以下参照。 10 ) このような視点からすれば、現行刑法で対処可能なものはヘイトスピーチというよりへイトクライムであるとの見方も可能であろう。前田朗「ヘイトクライム研究所説」 ( 三一書房、 2015 年 ) 16 頁以下参照。 (1) 集団侮辱罪については、楠本孝「集団侮辱罪と民衆扇動罪」龍谷大学矯正・保護総合センター研究年報 2 号 ( 2012 年 ) 38 頁以下など参昭 12 ) こうした例をひきつつ、現行法でも「全員に共通する性質が認められるのであれば、集合的名称での複数人に対する名誉毀損は可能」とするものとして、大塚仁ほか編「大コンメンタール刑法〔第 2 版〕 12 巻』 ( 青林書院、 2 開 3 年 ) 16 頁〔中森喜彦執筆〕。 13 ) 曽根威彦「判批」判例時報 1388 号 218 頁以下、平川宗信「判批」警察研究 63 巻 5 号 ( 1992 年 ) 42 頁以下、君塚正臣「扇動罪と破防法」阪大法学 41 号 ( 1992 年 ) 1283 頁以下など。なお、先の渋谷暴動事件では、この演説の 4 日後、実際に渋谷で暴動が起き、警察官 1 人が死亡したほか、交番等への放火、山手線の運行が止まるなどの事態が生じている。学説から少なからぬ批判を受ける同判決でさえ、破防法の扇動罪の成立を認めた事案にはこうした背景が存在した。扇動罪処罰の検討に関しては慎重に慎重を重ねた検討が求められる。 14 ) 金尚均「ヘイト・スピーチ規制における「明白かっ現在の危険』」龍谷政策学論集 4 巻 2 号 ( 2015 年 ) 79 頁以下も参照。 15 ) 民衆扇動罪の制定過程については、拙著「ドイツにおける民衆扇動罪と過去の克服ーー一人種差別表現及び「アウシュヴィッツの嘘』の刑事規制」 ( 福村出版、 2012 年 ) 参照。なお、その他にもヘイトスピーチと虐殺との関連を想起させるものとしては、ルワンダ虐殺の際に「ゴキプリどもを皆殺しにしろ」などと連日繰り返されたラジオ放送などがある。 16 ) したがって、口頭による表現よりも、印刷物、掲示物およびインターネットへの書き込みなどのほうが、社 [ 特集員へイトスヒーチ / ヘイトクライムⅡーー理論と政策の架橋法津時報 029 会に持続的に存在する点で問題が大きいとみる。なお、 ( さくらば・おさむ ) る助成の成果の一部である。 25 ) 本稿は科学研究費補助金 ( 課題番号 15K16943 ) によ ( 2015 年 ) 127 頁以下も参昭概念の外延と内包に関する一考察」比較憲法学研究 27 号スピーチの定義」 19 頁以下、梶原健佑「ヘイトスピーチ前田・前掲注 10 ) 書 309 頁以下、金・前掲注 18 ) 「ヘイトまた、ヘイトスピーチの類型化を試みるものとしては、イトスピーチの法的研究』 ( 法律文化社、 2014 年 ) 121 頁。 24 ) 拙稿「刑法における表現の自由の限界」金尚均編「へ頁以下を参照されたい。刑罰を規定すべきか」部落解放研究 204 号 ( 2016 年 ) 179 23 ) 詳細については、拙稿「禁止規定の担保措置として 22 ) 紙幅の関係上、これに関する詳細な検討は別稿に譲る。 (1) 三井誠「判批」警察研究 61 巻 7 号 ( 1990 年 ) 54 頁。制しないのは極論であろう」 ( 同 165 頁 ) と指摘する。からという理由で、現実の切迫した法益侵害を放置し規 2013 年 ) 164 頁以下参照。ただし、「濫用の危険性がある 20 ) 師岡康子「ヘイトスピーチとは何か』 ( 岩波書店、 ( 尚学社、 281 年 ) 85 頁。 19 ) 戒能民江編著「ドメスティック・バイオレンス防止法』の定義」龍谷法学 48 巻 1 号 ( 2015 年 ) 19 頁以下。事規制を検討するものとして、金尚均「ヘイトスピーチ 18 ) ヘイトスピーチに特有の害悪に焦点をあて、その刑 : 彡い、 0 矢昭 17 ) 各国の法状況については、前田・前掲注 10 ) 書 553 頁りわけ第 4 章および第 5 章参昭イト・スピーチという危害」 ( みすず書房、 2015 年 ) とジェレミ・ウォルドロン ( 谷澤正嗣 / 川岸令和訳 ) 『へいう意味で、むしろ環境犯罪との類縁性が想起される。限界点に達すると取り返しのつかぬ害悪を発生させるとと概念化するが、私見では、小さな害悪が蓄積し続け、ウォルドロンはヘイトスピーチからの保護利益を「尊厳」日東日个大震災 5 年あの 3.11 から 5 年が経過した今、被災地の内外で、どのような異同があるのか。被災地で顕著な事象に着目しつつ、日本の普遍的な法的問題も視野において分析する。日本評論社 2016 年 4 月号好評発売中 / 本体 1 , 750 円 + 税 2 被災地における法と法律家の役割・・・飯考行 / 被災地の住宅問題と法・・・津久井進 / 被災地の雇用・労働問題と法・・・和田肇 / 被災地の高齢消費者保護と法・・・河上正二 / 福島原おける個人番号制度をめぐる諸問題・・・人見剛ほか改正案における協議・合意・・・池田公博【法律時評】番号法にツの司法取引と日本の協議・合意制度・・・辻本典央 / 刑訴法米国の司法取引と日本の協議・合意制度・・・青木孝之 / ドイ的検討ーーー比較法研究を踏まえて企画趣旨・・・加藤克佳 / で語る日本国憲法・・・金井光生ー小特集 : 司法取引の多角・・・福田健治・河﨑健一郎 / Vo 「 dem Gesetz—福島大学発事故賠償の現段階・・・吉村良一 / 原発事故と避難の権利

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いる。訴えの利益が消滅するか存続するかの線引開発許可の取消しを求める狭義の訴えの利益きには、なお理論的にすっきりしないものが多い。は、工事が完了し、検査済証が交付された後におその一つが、上記争点である。学説では批判が多いても認められるか。いが、従来の判例は、建築物の完成後は建築確認の取消しを求める訴えの利益が失われ、開発工事上告棄却完了後は開発許可の取消しを求める訴えの利益が 1 「市街化調整区域のうち、開発許可を受けた失われるという立場をとっている ( 前者につき、開発区域以外の区域においては、都市計画法 43 条最判昭 59 ・ 10 ・ 26 民集 38 巻 10 号 1169 頁、後者につ 1 項により、原則として知事等の許可を受けないき、最判平 5 ・ 9 ・ 10 民集 47 巻 7 号 4955 頁 ) 。と限り建築物の建築等が制限されるのに対し、開発ころが、本判決は、従来の判例とは逆の結論を出許可を受けた開発区域においては、同法 42 条 1 項した。これは、一見、判例変更に思える。により、開発行為に関する工事が完了し、検査済 2 従来の判例は、①開発許可は、これを受けな証が交付されて工事完了公告がされた後は、当該ければ適法に開発行為を行うことができないとい開発許可に係る予定建築物等以外の建築物の建築う法的効果を有するが、工事が完了し検査済証が等が原則として制限されるものの、予定建築物等交付されたときは、開発許可の法的効果は消滅すの建築等についてはこれが可能となる。そうするること、②開発許可の存在は、違反是正命令を発と、市街化調整区域においては、開発許可がされ、する上での法的障害とならず、開発許可が取り消その効力を前提とする検査済証が交付されて工事されても、違反是正命令を発すべき法的拘束力は完了公告がされることにより、予定建築物等の建生じないことを理由とする。本判決は、理由①に築等が可能となるという法的効果が生ずる」。っき、市街化調整区域における開発許可と市街化「以上によれば、市街化調整区域内にある土地を区域におけるそれとを区別する。つまり、前者か開発区域とする開発許可に関する工事が完了し、らは、工事完了後、「予定建築物等の建築等が可当該工事の検査済証が交付された後においても、能となるという法的効果」が生じるので理由①は当該開発許可の取消しを求める訴えの利益は失わ妥当せず、後者にのみ妥当するとして、従来の判れない」。例の射程を狭めた。本判決が、法的効果の有無に 2 「所論引用の判例は、市街化区域内におけるこだわっている点で、従来の判例を維持しており、土地を開発区域とする開発許可に関するものであ原告適格論の法律上保護された利益説と軌を一にるところ、市街化区域においては、開発許可を取する。り消しても、用途地域等における建築物の制限 3 従来の判例が「 ( 工事を ) やったもん勝ち」・・・等に従う限り、自由に建築物の建築等を行うを容認しているのに対し、本判決は実効的権利救ことが可能であり、市街化調整区域における場合済の立場から軌道修正したといえる。もっとも、とは開発許可の取消しにより排除し得る法的効果都市計画法の仕組みはわかりにくく、市街化区域が異なる」。の開発許可から法的効果が生じない理由についても説明してもらいたかった。 ( 市街化区域には同 1 行政事件訴訟法 9 条 1 項の「法律上の利益」法 42 条 1 項但書が適用され、 43 条 1 項が適用され法学セミナー ( やました・りゅういち ) には原告適格と ( 狭義の ) 訴えの利益が含まれてないためか ? ) 。 2016 / 05 / no. 736 119 行為に関する工事が完了し、 Y 市長は、同法 36 条 2 Y 市長は Y 市内の土地を開発区域 ( 以下、「本件項に基づき A に検査済証を交付した ( 提訴時、工事開発区域」という ) とし、訴外 A からの都市計画法完了時及び検査済証交付時の前後関係は不明 ) 。 29 条 1 項に基づく開発行為の許可の申請に対し、開第 1 審は、工事が完了し検査済証が交付された後発許可 ( 以下、「本件許可」という ) をした。なお、は、訴えの利益が失われるとしたが、控訴審は、訴本件開発区域は市街化調整区域内 ( 同法 7 条参照 ) えの利益は失われないとして第 1 審判決を取り消にある。これに対し、本件開発区域の周辺住民 X らし、第 1 審に差し戻した。これに対し、 Y が上告しが本件許可の取消しを求めた。本件許可に係る開発た。 [ 最ー小判平 27 ・ 12 ・ 14 LEX / DB 文献番号 25447647 ] 事実の概要工事完了後の開発許可の取消しを求める訴えの利益最新判例演習室ーー、行政法裁判所の判断北海道大学教授山下竜一

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LAWJOURNAL ロー・ジャーナル 007 の社説が、起訴を前提とした検察の捜査を「恥」と指摘した。同年 10 月 10 日付の京郷新聞も、「大統領府の顔色を窺った無理な起訴」と批判した。記事では、世明大・鄭然雨教授やソウル大・曺國教授も同様の見解を示していた。アメリカでも本件捜査・起訴を批判する報道がなされ 9 、国務省・人権報告書でも本件が取り上げられた 10 ) 。判決翌日には、韓国の保守系新聞・朝鮮日報さえ「得たものは無く、損害だけが甚大な『バカ起訴 ( 可旦幻丕 ) 』」と報じた。検察が無理な起訴を行った背景として、次の 2 点を指摘しておく。 ( 1 ) 李明博政権以後、検察や情報機関出身者を政府高官に多く重用し、言論の自由に対して強硬姿勢を採っている。 2015 年 11 月には、国連・自由権規約委員会が、韓国政府が政府を批判する者を名誉毀損罪で訴追・処罰していることを挙げ、懸念を示したほどである 11 ) 。 ( 2 ) 朴槿恵大統領は、本件記事公表直後に怒りを露わにしたと報道されている。しかし、その後は処罰意思を明確にしていない。韓国の名誉毀損罪は、反意思不罰罪である ( 刑法 312 条 2 項、情報通信網法 70 条 3 項 ) 。そのため、被害者の告訴が無くても公訴提起できるものの、被害者が処罰を望まない意思を示したときは公訴提起できない。韓国 NGO ・参与連帯は、朴槿恵政権下で、市民団体が政府批判を刑事告発し、直接の被害者 ( = 政府高官 ) が処罰意思を明らかにしないまま刑事訴追が行われる事例が散見されると指摘している 12 一国の大統領が自国の刑事事件について処罰意思を示すことは困難である。本件でも、大統領が明示的な処罰意思を示すことも、検察がそれを確認することもできなかった。また、国内外から捜査の進行自体に批判が集まった。加えて、本件記事に先行して同内容の報道をし、加藤氏の引用元でもある朝鮮日報は告発されていないため、本件のみを起訴すれば公平性を欠くことが明らかであった。検察は、起訴した場合は国際社会から、起訴しなかった場合は大統領ないしは大統領府から批判を受ける状況に置かれ、「大統領府の顔色を窺った無理な起訴」に至ったと思われる 13 ) 7 おわりに韓国では、本件起訴自体に強い批判が向けられている。刑事法の観点からも言論の自由の保障という観点からも、無罪判決に疑義は示されていない。むしろ、言論の自由の保障を巡る議論の引き金として受け止められている。周知の通り、慰安婦問題を巡り、世宗大・朴裕河教授が刑事訴追・損害賠償請求されたこともあり、表現・言論の自由や学問の自由に関する議論は高まっている 14 。 1987 年の民主化以後、国際水準への合致を目指して法整備を行ってきた韓国における議論の行く末が注目される。 ( あべ・しようた ) 1 ) 本判決原文は、韓国・高麗大の洪榮起教授・河泰勲教授を通じて、ソウル中央地裁から入手した。この場をお借りして御礼申し上げる。本判決全訳は、安部祥太「産経新聞社前ソウル支局長無罪判決」青山口一フォーラム 5 巻 1 号 ( 2016 年 6 月発刊予定 ) を参昭 2 ) 本件記事や朝鮮日報の記事、ニュースプロの論評や起訴状、本件公判を含む事件の詳細 ( 判決文を除く ) は、加藤達也「なぜ私は韓国に勝てたかー朴槿恵政権との 500 日戦争ー』 ( 産経新聞出版、 2016 年 ) を参照。 3 ) 申東雲「新刑事訴訟法〔第 5 版〕』 ( 法文社、 2014 年 ) 612-622 頁。 4 ) 李在祥・趙均錫「刑事訴訟法〔第 10 版〕」 ( 博英社、 2015 年 ) 436 頁など多数。 5 ) 同文書の邦訳は、加藤・前掲注 2 ) 20 & 209 頁。 6 ) 大久保史郎・徐勝編「現代韓国の民主化と法・政治構造の変動』 ( 日本評論社、 2003 年 ) 137-174 頁〔韓寅燮執筆〕。 7 ) 加藤・前掲注 2 ) 210-211 頁。 8 ) 韓国内で、本件評釈や学術論文は発表されていないため、筆者の問い合わせに対する韓国人研究者の見解を、承諾の下に紹介する。 9 ) See W. S. J, Sept. 12 , 2014 ; N. Y. TIMES, Nov. 19 , 2015. 10 ) U. S. DEPARTMENT OF STATE, REPUBLIC OF KOREA 2014 HUMAN RIGHTS REPORT 8-9 ( 2015 ). 11 ) CCPR/C/KOR/CO/4 ( 2015 ) , para. 46. 12 ) 参与連帯「朴槿恵政府の国民口止め事例 22 選」 ( 2015 年 9 月 ) 4 頁、 9 -10 頁。朴槿恵大統領の指示で、ウェプ上の名誉毀損専属班が検察内に組織されたほどである。 13 ) 加藤・前掲注 2 ) 63-65 頁、 75 頁、 77 頁など。 14 ) ソウル東部地裁 2016 年 1 月 13 日判決は、損害賠償請求訴訟で、元慰安婦 9 名に各 1 千万ウオンを支払うよう朴教授に命じた。刑事裁判は、本誌発売日現在、審理中である。

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厳学者の本棚 ] 『「空気」の研究』のすすめ山本七平『「空気」の研究』 [ ロー・ジャーカ切えん罪救済センターの始動日本版イノセンス・プロジェクトの可能性産経新聞社前ソウル支局長無罪判決ーー刑事実体法・刑事手続法の観点から [ ロー・アングレ ] わたしの仕事、法つながり [ ひろがる法律専門家の仕事編 ] 13 あるシンクタンクのお仕事ーーそして情報法の世界への道案内恋の法廷式 2 彼女はセックスフレンドでした [ ロー・クラス ] 公共空間を考える一一技術者として法を語る 2 辺野古基地建設問題と法律事項・地方特別法住民投票米軍基地という公共空間を憲法 92 条・ 95 条から考えるプラスアルフアについて考える基本民法 14 抵当権と時効・その 2 ーーもう一歩先の類型的考察債権法講義 [ 各論 2 序説 ( 2 ) ーー -- 債権各論の対象と具体的契約類型株式会社法の基礎 10 取締役の報酬等ーー確定額の金銭報酬を中心に捜査法の思考プロセス ( 基礎編 ) 刑事訴訟法の思考プロセス 2 肝心な価値は目に見えないーー電子マネーをめぐる諸問題財産犯バトルロイヤル 17 早すぎた構成要件の実現応用刑法 I ー総論 8 ・桑原俊北尾トロ・・木村草太・武川幸嗣河上正ニ・久保田安彦・大塚裕史・内田幸隆・斎藤司角紀代恵笹倉香奈安部祥太 008 065 088 094 104 扉 001 004 010 072 078 1 1 0 [ 最新判例演習室 ] 憲法 / 麻生多聞 118 行政法 / 山下竜ー 119 民法 / 松尾弘 120 商法 / 土岐孝宏 121 民事訴訟法 / 上田竹志 122 刑法 / 本田稔 123 刑事訴訟法 / 髙倉新喜 124 労働法 / 根本到 125 ライプラリ—] ブック・レビュー曽我部真裕・林秀弥・栗田昌裕 = 著『情報法概説』大島義則 126 新刊ガイド 127 [ ロー・フォーラム ] 裁判と争点 014 立法の話題 015 [ コラム ] 司法書士の生活と意見 057 判事補メモ 074 弁護士事件ファイル 117

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038 0 連邦最高裁は、ある先例が、被告人が死刑を科されるかーーすなわち、もっとも過酷な刑の加重ーーを決定する際に、被害者に向けられた被告人の人種的敵意を量刑の際に考慮することを許容していることを指摘して、これまでも量刑の際に動機を考慮することは認められてきたと述べる。また、連邦最高裁は、 R. A. V. 判決では、セント・ポール条例は明確に表現に向けられているのに対し、ウイスコンシン州法は修正 1 条で保護されない行為に向けられていると述べる。そして、連邦最高裁は、偏見を動機とする行為は、個人および社会に大きな害悪をもたらすと考えられているため、このような害悪からの救済という州の目的は、同法の必要性を肯定するとヘイトクライム法の憲法上の問題点このように、アメリカでは、連邦最高裁は、言論と行為を区分して、ヘイトスピーチは前者を規制するものであり、ヘイトクライムは後者を規制するものであるとしている。そして、ヘイトスピーチ規制は原則違憲であり、ヘイトクライム規制は合憲であるとしている。このような受け止め方が一般的ではあるが、しかし①言論と行為とを明確に区分することは可能なのか、②言論と行為が区分できるとしても、なぜヘイトクライム規制は合憲とされるのか、について議論がある。言論と行為は区別できるのか ①について、連邦最高裁は、セント・ポール条例は「言論」を規制するものであり、ウイスコンシン州法は「行為」を規制するものであるとしている。これに対して、両者を区別することは困難であるとの批判がある。ヘイトクライムは表現的な要素を伴うことが多く、また、脅迫など、表現行為そのものがヘイトクライムに含まれることがある。ッチェル自身は暴行に参加しておらず、彼は「ただ言葉を発したのみ」であり、「煽動者としての責任」が問われているのである 13 。また、「保護されない表現」は、従来は言論の自由の保護の範囲外であると考えられており、 R. A. v. 判決で問題となった喧嘩言葉の規制は、行為規制の問題として扱われるべきであるとの批判もある。 R. A. V. 判決は、保護されない言論であっても、それが選択的に規制される場合には内容差別となるとしているが、ウイスコンシン州法も、保護されない言論を含んでいる点にも注意が必要である。これらの事情を考えると、 R. A. V. 判決とミッチェル判決において言論と行為とを区別した連邦最高裁の論理は説得的とはいえない 5 ) 。実際にミッチェル判決において、ウイスコンシン州最高裁は、 R. A. V. 事件に依拠して、ウイスコンシン州法を違憲であると判断している。これには、ヘイトクライムには表現的な要素があるとの判断がある。単なる暴行とは異なり、人種的偏見に基づいた暴行の場合、被害者は皆、メッセージを理解するだろうといわれている 16 。そのため、 R. A. V. 判決の法理に従うと、ヘイトクライムを選択的に規制することは内容規制となる。 [ 2 ] ヘイトクライム法が罰しているのは「行為」なのか ②について、仮にヘイトクライム法の適用対象が行為であるとしても、そもそもヘイトクライム法が罰しているのは、行為ではなく、思想であるとの批判がある。ある犯罪の害悪は、通常の刑罰で評価されているのであり、法定刑を引き上げるのは、人種差別的な思想が原因である。つまり、法定刑を加重することは、思想を罰することになるのではないか、という指摘である。たしかに、動機は量刑の際に考慮される。ミッザ、ェル判決は、通常の犯罪と比べ、ヘイトクライムの社会的な害悪が大きいため、量刑の際にその害悪の重大性を考慮することは正当化されると述べる。しかし、ヘイトクライムには特殊な害悪があり、その害悪ゆえに規制されているとするならば、それはヘイトクライムの象徴的または表現的な性質に着目したことになるであろう 17 ) 。また、ヘイトクライム法の場合、個々の状況に特有の事情をはるかに超えて、被告人の精神状態を理由に刑を加重し、一般化可能な政治的・社会的立場 - ・ - ーー特に、不快であるとされる立場・ - ーーを有することを罰している点で、量刑の際に動機を考慮する場合とは大きく異なると指摘される 18 )

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1956 ( 昭和 31 ) 年 4 月 12 日第 3 種郵便物認可 2016 年 5 月 1 日発行 / 毎月 1 回 1 日発行通巻 736 号本誌掲載記事の無断転載を禁じます。編集者 = 柴田英補発行所 = 株式会社日本評論社〒 170-8474 東京都豊島区南大塚 3-12-4 / 電話 : 03-3987-8611 ( 代表 ) / 振替 : g100-3-16 く ( 社 ) 出版者著作権管理機構委託出版物〉本誌の無断複写は著作権法上での例外を除き禁じられています . 複写される場合は、そのつど事前に定価 ( 本体 1400 円 + 税 ) JCOPY ( 社 ) 出版者著作権管理機構 ( 電話 03 ・ 3513 ・ 6969 、 FAX 03 ・ 3513 ・ 6979 、 e ・ m : i 耐0@爬opy.0切 p ) の許第を得てください . また、本第を代行業者等の第三者に依頼してスキャニング等の行為によりデジタル化することは、個人の家庭内の利用であっても、一切認められておりません . ◎ 定評ある法律辞典の最高峰呈送法律学小辞血 ′第法小目る典書編集代表Ⅱ高橋和之・伊藤眞・箞評律高定法小早川光郎・能見善久・山口厚四六判・収録項目数約八六〇 0 四五 0 〇円 2015 年までの法改正に対応したほか、民法 ( 債権法 ) 改正法案・刑事訴訟法改正法案などの重要な法案についても解説 ! 解説の根拠となる法令・判例・学説を豊富に引用。学習に、実 8 務に、資格試験に、広く利用できる。リファレンス機能も充実。 6 5 6 2 <LO 判三七〇〇円相続法の立法的課題水野紀子編著法制審議会民法 ( 相続関係 ) 部会委員・幹事も 7 含む執筆陣による研究成果。立法的課題、実務の到達点を示す。 2 町 0 消費者契約の経済分析五三 8 円西内康人著重要性に比べ議論されていない消費者の法的保護区について、アメリカ法を中心に紹介し、経済的・法的に分析。ィー C 千〔法翕ヂイ〕京会社法を学ぶニ五〇〇円酒井太郎著初学者に分かりやすいよう、会社一社 5 ⑩法を、全体構造を意識しつつ解説。単行本化にあたり、平成年法改正に対応させ、大幅加筆。はェクササイズ刑事訴訟法一八 8 緬粟田知穂著司法試験の事例問題を意識した、実践的でコンパクトな演習書。刑事訴訟法を一閣通り勉強した後、知識を再確認するのに最適。」判 2016 年版ニ八〇 0 円 ←斐国際条約集ミ有編集代表Ⅱ岩沢雄司正確かっ読みやすい翻訳文、信頼の条約集。「原子力損害補完的補償条約」など新たに六件を追加。総件数三六二件。新刊案内国際条約集 00 ( ー、バ ~ 0 ー物工クササイス - 飛事訴法・・第物第 2 信頼の条約集会社法はますこの 1 第から . 4 0 円呈円薫円 7 円呈円円 6 0 噌 0 贈 0 6 5 4 O 録 0 田 0 OO 録 6 、政 5 0 1 6 鎌 8 2 6 0 9 0 5 ☆ 2 表 1 6 ワ 1 0 抜税六。法。一 ~ 法 0 格釟六法験六権価員 0 委 = 亠ハ試国育修産表修最範集可一員教蠡財法、 = 範利務一説知 4 9 六模伊模伊デ公三解 , 買 3 2 〔編修代表〕位田隆一・最上敏樹 3 コンサイス条約集第 2 版 1 一 500 円っ 4 別中小企業のための会社法第 2 版柴田和史〔著〕 2 、 88 円 0. 2 016 全国憲法研究会〔編〕 2 、 600 円憲法間題 % カイドフック教育法新訂版姉崎洋一・荒收重人ほか〔編〕田 ( はじめての憲法学第 3 版中村睦男〔編著〕 2 、 68 円一はじめての打政法第。版畠山武道・下井史〔編著〕田山輝明〔著〕 2 、 300 円成年後見読本第 2 版 8 。」」これまでとこれから 4 、 000 円ム『選択的夫婦別氏滝沢聿代〔著〕堂海洋ガバナンスの国際法新 , 、。 " 杉原高嶺・酒井啓亘〔編〕っム、つ」 OO 円省国際法基本判例第三省堂編修所〔編〕 1 、 CDOO 円三ディリー法学用語辞典平成 28 年版雑誌 08069-05

8. 法学セミナー2016年05月号

LAW JOURNAL 口一ジャーナルえん罪救済センターの始動 001 JOURNAL ロー・ジャーナル法学セミナー 2016 / 05 / no. 736 冤罪を訴える事件の調査や弁護の支援を無償で行う「えん罪救済センター」 1 が、 2016 年 4 月から立命館大学を拠点として活動を開始する。いわゆる「イノセンス・プロジェクト」の日本版であり、国内では初の取り組みとなる。 1 イノセンス・プロシェクトとは「イノセンス・プロジェクト」とは、冤罪被害者の救済を行うための調査・弁護活動を無報酬で行う団体のことである 2 。 1992 年、ニューヨークのカードーゾ・ロースクールに第 1 号のイノセンス・プロジェクトが誕生した 3 ) 。四半世紀を経て、現在ではアメリカだけで 60 以上のプロジェクトが存在する。各州に、少なくともひとつのプロジェクトがある。第 1 号のイノセンス・プロジェクトは、 DNA 鑑定を行うことで無実が明らかになる事件 ( 一部の性犯罪や殺人罪などが典型的な事件 ) のみを受任している 4 。そうしたことから、 DNA 鑑定を活用することによって冤罪支援活動を行っている団体のイメージが強いようである。たしかに初期に立ち上がったプロジェクトはそうだったが、活動が円熟期を迎えた現在、 DNA 鑑定では冤罪を晴らすことができない事件に支援対象を広げているプロジェクトも多く存在する。代表的な例は、放火事件である。事件直後の火災調査によって放火であると判断され有罪を受けたが、元の火災調査自体が科学的に見て誤っていたという場合である。アメリカでは火災の原因を科学的に分析するという取組みが進んできた。そのことによって、以前の火災調査が、実は非科学的に行われていたことが明らかになった。このような新たな知見が、放火事件の冤罪救済活動に結びついている。なお、全てのプロジェクトに共通するのが、原則として、「無実」を主張する者の事件 ( 犯罪性・犯人性を争う事件 ) のみを受任するという点である。イノセンス・プロジェクトの活動形態として日本日本版イノセンス・プロジェクトの可能性甲南大学教授笹倉香奈で良く知られているのは、ロースクールをベースにしたプロジェクトのモデルである。クリニック科目 ( 臨床教育科目 ) のひとっとしてロースクールの中に実務家教員によって開講される。学生はその講義を履修することで冤罪被害者の弁護活動に参加する。実際の事件の弁護活動を実務家とともに行うことは、学生にとってまたとない実践的教育の機会となる。無償の弁護活動であるから、社会にも貢献できる。このような形態のほかにも、公設弁護人事務所やその他の一般の弁護士事務所の中に設置されているプロジェクトや、 NPO として活動するプロジェクトも存在する。なお、アメリカでは州ごとに大きく法制度が異なり、弁護士は自身が登録している州においてのみ弁護活動を行うことができる。そのような理由から、「イノセンス・プロジェクト」という同じ名前がついていても、一つひとつのプロジェクトはそれぞれ独立した団体であり、個別に活動を行っている。 2 イノセンス・フロシェクトの影響アメリカでは、 DNA 鑑定によって冤罪を晴らされた事件は 337 件に上る ( 2016 年 3 月 25 日現在 ) 。のうち 20 件は、死刑判決を言い渡されていた事件だった。これらの事件の多くにイノセンス・プロジェクトが関わった。膨大な数の冤罪事件は、社会を大きく揺るがせた。 1990 年代までのアメリカでは、冤罪事件があるとの認識が一般的ではなかったのである。このような状況の下、プロジェクトが DNA 鑑定を用いたことは、画期的だった。 DNA 鑑定は、科学的に「完全な無実」を立証することのできる証拠だからである。全く無実であることが明らかである人々が有罪を言い渡され、時には死刑を言い渡されていたという事実は、人々に衝撃を与えた。「無実の人を処罰してはいけない」という命題には、どのような立場の者も疑問を差し挟むことができない。さらに、これらの事件を分析することによって、

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070 米軍基地の移設先・設置場所・設置条件などを決する具体的な根拠法律がないことについて、深刻に受け止めるべきではないか。松田議員は、次のように述べて質疑応答を締めくくっている。・・・現政権にこの問題を押し付けるのをやめるという意味合いでも、国会でしつかり審議をして、採決をして、国全体で私は決めるべきことだと思っております。そして、最後は住民投票にかける。このままでは、沖縄県民は、ほかの日本国民は対岸の火事で全く無関心だと私は思ってしまっていると思いますよ。そんなところが、私は沖縄県民の心に更に傷を付けているんじゃないかなというふうに思います 15 ) 松田議員の言うように、現在の手続では、辺野古基地建設問題について、国会が当事者意識を持っことはできないだろう。 [ 2 ] 代執行訴訟辺野古への基地移設について十分な根拠法がないのではないか、という点は、司法の現場でも争点になっている。普天間基地を移設するために、政府は、辺野古沿岸を埋め立てて滑走路を作る計画を立てている。埋め立てのためには、公有水面埋立てに関する沖縄県の承認が必要である ( 公有水面埋立法 ) 。 2013 年 12 月 27 日に沖縄県仲井眞弘多知事が承認処分を行った。しかし、 2015 年 10 月 13 日、沖縄県翁長雄志知事は、内容に瑕疵があったとして承認を取り消す処分を行った。これに対し、国は、沖縄県に対し、取消処分の取消を求め、代執行訴訟を提起した ( 地方自治法 245 条の 8 第 3 項 ) 。この訴訟の中で、沖縄県は、「憲法第 92 条及び第 41 条より、米軍新基地建設には、根拠となる法律が必要である」が、「辺野古新基地建設は、それを定めた具体的な根拠法が存在しない」ため、仮に埋立てを行っても、米軍基地として運用できないのだから、埋立承認は合理性を欠き、それを取り消す処分は適法だと主張しだ 6 ) 。では、国側は、この主張にどのように反論したのか。米軍基地設置の法的根拠に関する政府の認識を示すものとしても注目すべきところだ。国側は、ます「憲法 92 条にいう『地方公共団体の組織及び運営に関する事項』を定めた法律は、地方自治法である」と述べる。そして、「我が国の存立や安全保障の維持に関わる事務」は、「地方自治法の規定をつぶさにみても、当該事務の処理を地方公共団体の権限とする定めはなく、かえって、かかる事務は国において重点的に担うべきものと定められている」から、辺野古に作られる普天間基地の代替施設は「法律上」「の根拠に基づいて」提供されるものと言えるとした。この反論をどう評価すべきか。確かに、外交・防衛・安全保障は、中央政府の事務であろう。しかし、米軍基地の設置は、純粋な外交・防衛作用だけでなく、地元自治体の都市計画や消防・警察、航空管理などの自主行政権を制約する作用も含んでいる。沖縄県は、そうした権限が制約される以上、辺野古基地の設置には、どの権限をどの範囲で制約するのか定めた法律を制定する必要があると主張しているのだ。安全保障に関わる場合には地元の自治権はすべて無視してよい、などという理論 17 ) は聞いたことがなく、政府の反論は反論になっていないだろう。むしろ、このような反論しかできなかった、という事実は、却って、基地の設置に十分な法律上の根拠がないことを示してしまっている。以上に紹介した国会審議と訴訟上の主張を見る限り、政府は、米軍基地設置の法的根拠について真剣な認識を欠いている、と言わざるを得ない。井上達夫教授や長尾龍ー教授が指摘する不正義は、そのような認識の欠如の帰結だと言えるだろう。 6 おわりに代執行訴訟の和解最後に紹介した代執行訴訟について、福岡地裁那覇支部は和解案を示した。 2016 年 3 月 4 日には、国の側が和解案を受け入れる意向を示し、本稿執筆段階 ( 2016 年 3 月 ) で、工事が一旦停止されることとなった。もっとも、この和解受け入れは、工事を停止して話し合いをするということにすぎず、国が辺野古基地建設を断念したわけでもないし、沖縄県が辺野古基地建設を受け入れたわけでもない。普天間基地は、極めて危険な状態にあり、これを撤去ないし移設する必要があるのはよく分かる。しかし、沖縄県には、これまで非常に多くの米軍基地が設置されてきた。にもかかわらず、新たに、普天間基地移設に伴う負担を課すのは、いかにも不正義に見える。こうした決定に至ってしまったのは、単なる担当

10. 法学セミナー2016年05月号

034 すぐ上で紹介したⅡ ED について米国連邦最高裁は、表現の自由保障との兼ね合いから、表現の対象者がパプリック・フィギュアである場合には原告は現実の悪意の立証を求められ、表現の内容が公共の関心事を述べる場合には特別の保護が与えられて表現者は免責される、と判示してきたむろん筆者とて、これらの成立要件や免責法理を日本法にそのままスライドさせよと主張したいわけではない。とはいえ、成立要件を明確化し、憲法の要請と適合するように免責法理を整えていこうとする姿勢には我々も見習うべきところがあると考えている。差止めの可能性最後に、ヘイトスピーチに対する民事救済というテーマを考えるとき、京都事件で学校から半径 200 m の範囲内で原告を誹謗中傷する演説やビラ配布行為の差止めが認められたことが注目に値する。加害行為が繰り返されており、特定人に対する将来の被害が具体的であれば、ヘイトスピーチの差止め命令を裁判所は発することがあるとの先例ができたわけで、被害者側にとっては効果的な対抗手段たりうる。ただし、裁判所は時間と場所を定めての差止めであったからか、示威活動の悪質性を重視したためか、あるいは、繰り返されてきた行為をさらに継続することの差止めだったためか、表現の自由に配慮しての詳細な差止め要件を厳密に検討した気配がな四 ) 。ここでは紙幅の関係から、安易な差止めが拡大すれば表現の自由が掘り崩されることになるので警戒の眼差しを緩めるべきではないと指摘しておくに止める 1 ) 京都地判平成 25 ・ 10 ・ 7 判時 2208 号 74 頁、大阪高判平成 26 ・ 7 ・ 8 判時 2232 号 34 頁、最決平成 26 ・ 12 ・ 9 LEX/DB 25505638 。 2 ) 後者は同時に濫訴の危険性を胚胎していることに注意が必要である。 3 ) 民事の場合は意見の発表でも特定の第三者への発言でも名誉毀損の成立は否定されないので、刑事の場合よりも責任を問われうる範囲が広い。 4 ) 奈良地判平成 24 ・ 6 ・ 25LEX / DB25482112 。 5 ) 最判昭和 41 ・ 6 ・ 23 民集 20 巻 5 号 1118 頁、最判平成元・ 12 ・ 21 民集 43 巻 12 号 2252 頁、最判平成 9 ・ 9 ・ 9 民集 51 巻 8 号 3804 頁。 6 ) 松井茂記「マスメディア法入門〔第 5 版〕」 ( 日本評論社、 2013 年 ) 117 頁。 7 ) 一審では「公益を図る表現行為が実力行使を伴う威圧的なものであることは通常はあり得ない」との判断も合わせて示され、上級審でもこの点は維持されている。 8 ) 東京地判平成 17 ・ 2 ・ 24 判タ 1186 号 175 頁、東京高判平成 17 ・ 9 ・ 28LEX / DB28131634 。 9 ) 札幌地判平成 14 ・ 6 ・ 27LEX / DB28072130 ( 〔〕内は引用者 ) 。 10 ) 「所沢市内において野菜を生産する農家」という程度であれば対象を特定したものとして認められる ( さいたま地判平成 13 ・ 5 ・ 15 判タ 1063 号 277 頁 ) 。刑事ではあるが、大判大正 15 ・ 3 ・ 24 刑集 5 巻 3 号 117 頁も参照。 (1) 参照、小谷順子「日本国内における憎悪表現 ( ヘイトスピーチ ) の規制についての一考察」法学研究 87 巻 2 号 ( 2014 年 ) 394 頁。 12 ) ヘイトスピーチ被害の性質を「集団そのものの名誉」を害することに求める見解もある。しかし、集団誹謗 (group libel, group defamation) という括り方は、特定の個人・団体の被害救済を狙う不法行為法制のもとでは困難というほかない。 13 ) 表現の字面は集団そのものを対象としていたとしても、その発言を取り巻くコンテクストによっては、特定個人を対象としていると解釈する余地はあろう。 14 ) 参照、駒村圭吾「憲法の観点から一一憎悪と表現の規制をめぐって」国際人権 24 号 ( 2013 年 ) 72 頁。被害者の声をどのように法的言説・ Rights TaIk に変換していくのか ( できるのか ) が法学徒に問われている。ただし、その作業そのものに、被害者を置き去りにしてしまう陥穽が口を広げているかもしれないことは留意されていてよい。参照、望月清世「ライットークの語れなさ」棚瀬孝雄編「法の言説分析』 ( ミネルヴァ書房、 2001 年 ) 232 頁以下。 15 ) ジェレミー・ウォルドロン ( 谷澤正嗣・川岸令和訳 ) 『ヘイト・スピーチという危害』 ( みすず書房、 2015 年 ) 6 頁。ウォルドロンはこうした社会の成員としての基本的な社会的地位を「尊厳 (dignity) 」と称している。 16 ) 金尚均「ヘイト・スピーチ規制の意義と特殊性」同編『ヘイト・スピーチの法的研究』 ( 法律文化社、 2014 年 ) 155 頁。 17 ) 最判平成 11 ・ 3 ・ 25 裁時 1240 号 6 頁。 18 ) 本稿の観点からは、判決がこのほかに、「本件記事が上告人ら個々人の内心の静穏な感情を害する意図・目的で掲載されたというような事実関係もうかがわれない」と述べていたことが興味をひく。 19 ) 判決は心の平穏と [ 3 ] で扱う侮辱による名誉感情の侵害とを分けて判断している。 20 ) 集団そのものに向けられた悪辣なヘイトスピーチが、それを否応なく直接見聞きした個々人の内心に「害悪 harm 」といえるほど深刻な打撃を与えているという社会通念が仮に成立すれば、事情は異なってこよう。 (1) 山本敬三「差別表現・憎悪表現の禁止と民事救済の可能性」国際人権 24 号 ( 2013 年 ) 78 頁。 22 ) 一部の民法学説は名誉毀損の中に名誉感情侵害を含めて考えている。たとえば、川井健「民法概論 4 ( 債権各論 ) 〔補訂版〕』 ( 有斐閣、 2010 年 ) 420 ー 21 頁。 23 ) 例として ( 実質的に同種の判断となる発信者情報開示請求事件を含む ) 、タクシー運転手に対する「昔は駕