法 - みる会図書館

1. 法学セミナー2016年05月号

憲法と家族、議家庭の朝諟法と裁判第 5 号【新刊図書のご案内】 2015 く平成 27 〉年 1 2 月 1 6 日大法廷判決の初めての本格的評釈 ! 変容する現代家族の問題を憲法学の視点から論点整理辻村みよ子著 2016 年 4 月刊 A5 判上製 392 頁 ( 予定 ) 本体 4 , 300 円 + 税・近年相次ぐ家族をめぐる最高裁の憲法判断を詳細に検討・解説。・比較憲法学・憲法学のみならず民法学・社会学・歴史学・男女共同参画政策論など多彩な視座から、混迷する現在・将来の家族問題の論点を明確に示す。「家事事件」「少年事件」の最新裁判例を発信 ! ′物・を・・第・第一 , 第人物を午に纏編い第■の望と第物 0 ■ 法と裁判家庭の 2016 年 4 月刊 B5 判 212 頁 ( 予定 ) 本体 1 , 800 円 + 税代表安倍嘉人 / 副代表山﨑恒・西岡清一郎 / 顧問若林昌子家庭の法と裁判研究会編特集 TEL ( 03 ) 3953-5642 FAX ( 03 ) 3953-2061 ( 営業部 ) 第日爪加除出版〒 171-8516 東京都豊島区南長崎 3 丁目 16 番 6 号 http: 〃 www.kajo.co.jp/ など好評連載多数収録ー「初任者のための遺産分割講座第 4 回遺産の範囲の確定 ( 2 ) 」片岡武ー公証家事実務 Q & A 第 1 回公証制度と公正証書大塚公証役場持本健司司会・若林昌子 / コーディネーター・安倍嘉人泉房穂 ( 明石市長 / 弁護士 / 社会福祉士 ) ニ宮周平 ( 立命館大学法学部教授 ) 池田清責 ( 弁護士 ) 鶴岡健一 ( 公益社団法人家庭問題情報センター事務局長 ) 菅原ますみ ( お茶の水女子大学基幹研究院人間科学系教授 ) 近藤ルミ子 ( 弁護士 ) 離婚紛争における合意形成支援の現状と課題ー離婚紛争と子どもの利益の実現日本臨床心理士会会長村瀬嘉代子

2. 法学セミナー2016年05月号

065 [ ー hé 、空町。を考、えー。る公ー技術者、として法を語る [ 第 2 回 ] 辺野古基地建設問題と法律事項・地方特別法住民投票ーー米軍基地という公共空間を憲法 92 条・ 95 条から考える木村草太首都大学東京教授法学セミナー 2016 / 05 / no. 736 しかし、沖縄県内に代替施設を作るのでは、沖縄 01 ーはじめに一辺野古基地建設問題県全体の基地負担は軽減されない。計画には沖縄県この連載企画のテーマは「公共空間と法」であり、民や名護市民から強い反対の声が上がり、 1997 年末公共建築の設計プロセスなど、多様な論点などが語の名護市住民投票では、移設反対が多数を占めた。られる予定だ。本稿では、辺野古基地建設問題を、その後も、県内移設に反対の声は強く、 2014 年の沖「米軍基地という公共空間を憲法の視角からどう捉縄県知事選では、辺野古移設反対を強く訴える翁長えるか」という視点で考えてみたい。雄志氏が当選した。まず、辺野古基地建設計画の経緯を確認しよう。メディアを見る限り、辺野古基地建設問題につい沖縄県宜野湾市にある米軍普天間基地には、オスては政策論が飛び交うばかりで、法律論はほとんどプレイなどの航空機を配備する海兵隊飛行場があない。ただ、沖縄県と国との訴訟合戦に発展している。普天間基地の異常さは、俯瞰写真などを見てみることもあって、法的分析はとても重要だ。そこで、れば一目瞭然だろう。市街地の中心部に立地していこの問題についてどのような法的思考が可能なのかるため、周辺住民は日常的に騒音に悩まされ、交通検討してみたい。路が分断されるなど、市民生活に多大な不便をもたらしている。气を辺野古への移設の法的根拠さらに問題なのは、航空機墜落の危険に常にさらされていることだ。沖縄県内の米軍基地の中でも特 [ 1 ] 根拠規定は閣議決定のみに危険だと言われており、 2004 年には、基地近くの法的分析の出発点は根拠法の確認だ。辺野古基地沖縄国際大学に米軍のヘリコプターが墜落した。夏建設の法的根拠を確認しよう。休み中で敷地内にいた学生や職員の数が少なかった名護市住民投票で移設反対の意思が示された後こと、付近住民が適切に避難できたことなど、幸運も、日米両政府は名護市への移設を軸に検討を進めが重なり住民には死者が出なかったが、一歩間違えた。 2005 年には、日米の防衛・外務担当閣僚からなれば多数の死傷者が出る大事故だった。る日米安全保障協議委員会が「キャンプ・シュワプ沖縄県民は基地の返還を強く要求し、日米両政府の海岸線の区域とこれに近接する大浦湾の水域を結も基地移設について様々な検討を行った。そしてぶ L 字型に普天間代替施設を設置する」との共同文 1996 年、橋本龍太郎首相は、モンデール駐日米国大書 1 を発表する。そして、翌 2006 年 5 月 30 日、小泉使と普天間基地の返還に合意するに至った。この時、純一郎内閣は、「普天間飛行場のキャンプ・シュワ日米両政府は、普天間基地の代替施設を沖縄県名護プへの移設」を明記する閣議決定をした。市に設置する計画を立てた。また、 2009 年に発足した鳩山由紀夫内閣は、この

3. 法学セミナー2016年05月号

050 ひがき・しんじ題も意識しておく必要はあるかと思います。抽象的な目的を掲げてヘイトスピーチ規制をすべきだという議論奈須たとえば構造的差別の是正や人種平等とか、非常に抽象的な目的を掲げへイトスピーチ規制をすべきだという議論が、欧米では散見されます。しかし、こういうものも、具体的な法益としては、とてもではないけれども認めにくいということになると思いますが、その点はいかがでしようか。櫻庭おっしやるとおりです。それ自体を直接に法益として認定しようとすること自体に困難がつきまといますし、それを侵害する話になると、刑法的には抽象的危険犯の構成をとらざるを得ないと思います。抽象的危険犯だから即ダメだということにはなりませんが、刑法では侵害犯処罰が基本ですので、抽象的危険犯は例外中の例外にとどめる必要があります。抽象的危険犯の場合、当罰性の疑わしい事案にまで適用されるのではないかとの懸念に十分答えうる理論構成が特に求められます。構造的差別を是正すべきだという主張や目的、それ自体はうなずけるところがありますが、それは刑事規制の直接の目的とするのではなく、他の法律、刑事規制を伴わない基本法なり禁止法、理解促進法といったものの目的にして、刑事規制以外の施策で対応していく考え方がよいだろうと思います。梶原それとの関連で少しうかがいたいことがあります。ーっ目は、ウォルドロンがいう尊厳と、ドイツの民衆扇動罪で問題になっている人間の尊厳が同じかどうか。二つ目は、奈須さんの論文では、ウォルドロンを挙げながら、市民としての地位を守るのが社会に暮らす市民の義務であるとして、被侵害法益云々の議論としてではなく、そういう言論空間のマナーというかルールとしてのヘイトスピーチ規制という方向性を検討されています。これと法益論との関係についてはどうでしようか櫻庭ーっ目は、大変難しい質問です。ドイツの民衆扇動罪については、法律ができた経緯を少しお話しすると、ドイツの民衆扇動罪で人間の尊厳への攻撃という要件が付けられた背景は、必すしもドイツ基本法でいわれる人間の尊厳というところから直接にもってこられたわけではない。あくまで 60 年の法案の最終段階に処罰範囲を限定する、明確化する目的として加えられたものです。したがって、その要件の解釈の仕方についても、正面から人間の尊厳とはこういうものだという定義の仕方は、少なくとも刑事裁判の判例の中ではみられす、尊厳が攻撃されたといえるのはどのような場合かという、消極的な、裏面からの定義があるのみです。それによれば、表現の対象になっている集団を、同等の価値ある市民とみなさず、社会的な生存権を脅かすような場合は尊厳が攻撃されたのだとしています。ただし、具体的には、ナチス期にみられたユダヤ人迫害表現との類縁性が判断のポイントになっていることは先ほど申し上げたとおりです。奈須二つ目については、ウォルドロンや、私が論文の中で挙げたスティープン・ヘイマンという論者は、アメリカではやや異端といえると思います。アメリカでは、基本的に公的言説は広く開かれているべきで、単に不快であるから、あるいはルールを逸脱しているからということで規制をすることはできないことが最高裁判例でも確立しているといえると思います。ただ、論文の中で挙げたホイットマンという論者が詳しく書いているように、これは比較法的に見てかなり特殊な立場で、それをそのまま日本に持ち込むことができるかというと議論が必要だと私は思います。礼節の問題や、公的言説の最低限のルールの問題は、法益侵害の問題とは明らかに異なると私は思っていて、ルールを逸脱したから刑事規制すべきだということにはならないのではないかと思います。別個に何らかの個人的法益の侵害がある場合にのみ、ルールの逸脱を併せて考慮してもよいのではないかと私は考えたわけです。中村その点に関連して 1 点おうかがいしたいのですが、民主主義のルールの問題としてヘイトスピ

4. 法学セミナー2016年05月号

030 ヘイトスヒーチに対する民事救済と憲法特集ヘイトスヒーチヘイトクライムⅡ - ーーー理論と政策の架橋九州大学准教授梶原健佑京都朝鮮第一初級学校事件者の刑事責任や行政による対応の可能性が第一義的ヘイトスピーチの法的分析としては一般に、加害小さくない。法の評価が示され、賠償が認められたことの意味はヘイトスピーチとされる発言に対して裁判所から違算定に影響を及ほしているに過ぎない。さりとて、あることは行為の悪質性を導く要素として賠償額の名の下に不法行為が認定され、発言が人種差別的で立を導いているのではなく、名誉毀損と業務妨害のは、ヘイトスピーチであることが即、不法行為の成る目下のリーディングケースである。しかし判決でこれがヘイトスピーチの法的責任 ( 民事 ) に関す件」という ) 1 ) 。棄却したため原告の勝訴が確定した ( 以下、「京都事命じる判決を下し、大阪高裁・最高裁ともに上訴を法行為の成立を認めて、被告に 1200 万円余の賠償を起。 2013 年には京都地裁が名誉毀損と業務妨害の不民族教育実施権が侵害されたなどとして訴訟を提名誉および信用が毀損され、教育業務が妨害され、学校を運営する学校法人・京都朝鮮学園は、自らの模様が撮影されたビデオはネット上で公開された。鮮半島に帰れ一」などの発言が繰り返され、活動の鮮人を保健所で処分しろ」「ゴキプリ、ウジ虫、朝立しません」「不逞な朝鮮人を日本から叩き出せ」「朝がするもんなんですよ。人間と朝鮮人では約東は成はありません」、 (b) 「約束というのはね、人間同士は北朝鮮のスパイ養成機関」「朝鮮学校は、学校でそこでは、 (a) 「この学校の土地も不法占拠」「この前で在特会等による 3 回の示威活動が行われた。 2009 年から翌年にかけて、京都朝鮮第一初級学校法学セミナー 2016 / 05 / no. 736 料 150 万円を認めた判決もある 4 。名誉毀損を根拠博物館を運営する法人の名誉を毀損したとして慰謝と演説をし、動画をネット上で公開した行為につき、くんですよ。おまえら人間なのかほんとうに」などは穢多しかいない」「非人とは、人間じゃないと書の幹部が水平社博物館前で「穢多博物館」「こここ原告への名誉毀損が認められた。このほか、在特会させることをいい、京都事件でも ( a ) の諸発言による周知のように名誉毀損とは他人の社会的評価を低下筆頭に挙げられるのは、やはり名誉毀損であろう 3 ヘイトスピーチによって成立する不法行為として名誉毀損る点は留意されてよいように思われる 2 ることなく被害者が裁判所の法的判断を直接求めうを付随的に期待できる点、公権力の判断を介在させ予想される。しかし、損害賠償には行為抑止の効果も金銭賠償を望んでいるわけではない、との反応がろに対しては、ヘイトスピーチ被害者たちは必ずし柄にも検討を及ほしてゆく。なお、本稿の狙うとこ抵触せぬよう、意を用いておかなければならない事認定、賠償の命令が、憲法による表現の自由保障とらに絞り込む。そのさい、裁判所による不法行為のを検討するのが常識的であろうから、検討対象をさ格的利益を害することを理由とした不法行為の成立行われる特殊な事案でない限りは、人格権ないし人トスピーチが業務妨害などを同時に惹起する態様で合わせ、現行法での対応可能性を探る。また、ヘイ稿はヘイトスピーチと不法行為法との関係に照準をれら課題は本特集の別の論攷に委ねることとし、本に考究されるべき課題と考えられているところ、

5. 法学セミナー2016年05月号

071 公共空間を考えるーー技術者として法を語る 02 の参議院予算委員会で、高市早苗総務大臣が、「国会がーの地方公共団体のみに適用されるような内容の法律」によって、米軍基地の設置を定める場合には、「これは住民投票にかかるもので」、「過半数の賛成が必要となります」と答弁している。 14 ) 松田氏は、辺野古問題に国民全体が関心を持つべきだし、地元住民が決定に参加して行く仕組みが重要だとの考えから、本稿で示した考え方に興味を持って頂いたようで、私も、直接お会いして、この問題について意見交換をさせて頂いた。 15 ) 以上の審議については、第百八十九国会参議院予算委員会会議録第十七号参照。 16 ) 同訴訟沖縄県第一準備書面 299 頁以下参昭 http://www.pref.okinawa.lg.jp/site/chijiko/henoko/ documents/dai()l. pdf この点について、私も意見書を寄せた。 17 ) 政府はこうした前提に立っているとしか思えないのも事実だ。しかし、もしそうした理論が通るのであれば、日本中のどこにでも、政府 ( 及びアメリカ政府 ) の意思のみによって基地を建設し、地方自治体の自治権が制約できることになってしまう。それはあまりに不合理だろつ。 ( きむら・そうた ) 者の不見識ではなく、前提とされた法的手続に原因があるのではないか。今一度、米軍基地設置の手続のありようについて、民主主義の構想から考え直すべきである。そして、憲法 41 条と 92 条、 95 条は、の問題について一定の解答を準備していた。国と沖縄県は、代執行訴訟の和解によって、この問題についてじっくり話し合いを進めるとしている。話し合うべき事柄は多くあるだろうが、米軍基地設置の法的根拠についても、ぜひ議論を深めてほしい。 1 ) http://www.mod.go.jp/j/approach/zaibeigun/ saihen/ 1029 ー 2plus2 / 29 ー 03. html 2 ) 2010 年 ( 平成 22 年 ) 5 月 28 日閣議決定「平成 22 年 5 月 28 日に日米安全保障協議委員会において承認された事項に関する当面の政府の取組について」 http://www. mod. go.j p/j/press/youj in/2010 / 05 / 28 ー 03. P df 3 ) http://www.mod.go.jp/j/approach/anpo/kyougi/ jS20120427 」 . html 4 ) h t t p : / / m a i n i c h i. j p / f e a t u r e / i n t e r v i e w / news/20150907m0g00m040015000C. html 5 ) 井上達夫『現代の貧困』 ( 岩波書店、 2001 年 ) 192 頁。 6 ) 井上・前掲 193 頁。 7 ) 井上・前掲 194-196 頁。 8 ) 長谷部恭男『憲法〔第 6 版〕』 ( 新世社、 2014 年 ) 323 頁から 325 頁参照。 Rechtssatz とは、異なる法主体間 ( 人民相互ないし国家と人民との間 ) の権利義務を定める規範である。これが法律に留保された結果、法律の根拠なしに、国家は人民に義務を課すことができなくなった。これがいわゆる侵害留保である。 9 ) 芹沢斉 = 市川正人 = 阪ロ正二郎編「新基本法コンメンタール憲法』 ( 日本評論社、 2011 年 ) [ 石川健治執筆 ] 305 頁参照。 10 ) このように考える場合、法律事項を決定する法律は、必ずしも一般的抽象的な形式にはならず、場合によっては、特定の人間や団体を対象にするものになる。これはいわゆる措置法律と呼ばれる。措置法律については、法律の一般性の原理に反するとの指摘もある。しかし、高橋和之「立憲主義と日本国憲法〔第 3 版〕」 ( 有斐閣、 2013 年 ) 346 頁、長谷部前掲 326 頁など、合理的な範囲で措置法律の制定は許容されるとしている。 (I) 地方自治体の組織は、明治憲法では法律事項に留保されていなかった。これが、日本国憲法になり、法律事項とされた意義は大きい。石川前掲 305 頁は、「新憲法の下で、新たに」「地方自治の組織その他が明示的に法律事項」になったことで、行政組織の「内部関係をめぐる状況は大きく変わった」と指摘する。 12 ) 長尾龍ー「憲法問題入門」 ( ちくま新書、 1997 年 ) 192-193 頁。 13 ) 辺野古基地設置法のような法律を制定する場合でも、憲法 95 条は適用されないという理解はあり得るかもしれない。しかし、この点は、後に紹介する 2015 年 4 月 8 日

6. 法学セミナー2016年05月号

056 ととも関連するのですが、アメリカではヘイトクライム統計法というものがありまして、政府はヘイトクライムについて統計をとり、インターネット上で公開しています。件数だけではなくて、どういう事実に基づくへイトクライムなのか、たとえば人種に対する偏見に基づくものなのか、性的指向に対する偏見に基づくものなのかなど、非常に詳細な統計をとっています。被害の実態調査という点でも行政の果たす役割は非常に大きいと思います。中村私がかって鳥取県人権救済条例の見直し検討委員会に関係していた経験からお話ししますと、この委員会は、県内の救済機関 36 機関・ 68 人および当事者団体等 38 団体・ 100 人に聞き取り調査を行いました。それが十分だったかはともかく、そのときに強く感じたことは、表現の自由の意義を共有することが非常に難しいということでした。表現の自由の領域においては、基本的に「正しさ」を相対化するべクトルがはたらきますし、「真理の発見」を先送りするべクトルがはたらきますけれども、それに対して人権救済や差別解消の領域においては、一定の「正しいこと」を前提に施策が進められる傾向があるかと思います。そうしたなかで、表現の自由のもつ意義というものの理解を広く共有すること自体に非常に困難を感じました。ヘイトスピーチの法規制において、被害の実態と法規制あるいは法律学の議論がかみ合わない原因の一端もそのあたりにあるのかもしれないと思います。また、鳥取県条例が問題となったのは今から 10 年くらい前ですので、ヘイトスピーチが社会的に問題化する以前でしたが、その時点では、さまざまな当事者の方々のなかに加害者に対する処罰を望むという声は少なかったという印象があります。当時と現在とで社会の何が変わったのか、変わっていないのかということも、改めて検証し直す必要があるのではないかと感じています。櫻庭本日は有意義な検討ができたと思います。ありがとうございました。 ( 2016 年 3 月 8 日実施 )

7. 法学セミナー2016年05月号

! ! ハ←ル回イヤル 109 は電子計算機使用詐欺罪の成立が問題となる。ただ、いすれにせよ、これらの罪は先行の不正取得について成立した窃盗罪や電子計算機使用詐欺罪との関係において不可罰 ( 共罰 ) 的事後行為として評価されるべきである。また、自己の占有する他人の媒体を複数回にわたって使用することにより電子マネーを不正に利用した場合にも、罪数処理が問題となる。この場合には、その不正利用ごとに横領罪が成立して、それらは包括一罪の関係にあると解するべきであろう。 1 ) プリペイド式電子マネーを購入するためには、その運営会社に対して現金等を移転し、電子マネーに関するデータを取得する ( いわゆるチャージないしは積み増し ) ことが必要である。ただし、その購入にクレジットカードを使用することも可能である。 2 ) 大塚仁「刑法概説 ( 各論 ) 〔第 3 版増補版〕』 ( 有斐閣、 2005 年 ) 172 頁、川端博『刑法各論講義〔第 2 版〕』 ( 成文堂、 2010 年 ) 275 頁、佐久間修『刑法各論〔第 2 版〕』 ( 成文堂、 2012 年 ) 173 頁以下など。 3 ) 「不法領得の意思」の内容をどのように理解するべきかについては、内田幸隆「ボクが盗んだ理由」本連載第 3 回 ( 本誌 722 号 ) 110 頁以下参照。 4 ) 残高のない IC カードについても、電子マネーを新たにチャージすることによって利用可能となることから、その点に着目することでなお財産的価値を認めることができるように思われる。また、 IC カードの所有権は運営会社に帰属しており、カード利用者はそれを貸与されているにすぎない場合がほとんどであるが ( 例えば、 Suica について、東日本旅客鉄道株式会社 IC カード乗車券取扱規則 5 条参照 ) 、カード利用者における利用権限、あるいはそれに基づく占有を侵害している点を捉えて窃盗罪などの財物罪の成立を認めることができよう。 5 ) なお、例えば、 Suica のように、 IC カードに金額情報が記録されていても、カードの利用情報が運営会社のサーバに送信され、その利用情報に基づき電子マネーの金額情報がサーバ上で統合的に管理されている場合がある。このような場合も視野に入れると、媒体型電子マネーとサーバ管理型電子マネーの区別は相対的なものにすぎないことになる ( 松井茂記ほか編「インターネット法』 ( 有斐閣、 2015 年 ) 203 頁注 ( 2 ) 参照〔森田果〕 ) 。したがって、財産犯の成否について検討する際に、 Suica のような電子マネーを想定する場合には、本文で後述するように、具体的な媒体が伴う場合には「財物」性の有無を検討し、そうでなければ「財産上の利益」性を検討するという段階を踏むべきであろう。 6 ) この問題について、詳しくは、内田幸隆「電子マネーと財産犯」刑ジャ 15 号 ( 2009 年 ) 20 頁以下参昭 7 ) この点につき、橋爪隆「ネット取引と犯罪」法教 391 号 ( 2013 年 ) 91 頁参昭 8 ) 電子計算機使用詐欺罪が成立する場合には、これと一体となって ( 支払用カード ) 電磁的記録不正作出罪も成立すると考えられることから、これらの罪は牽連犯ないしは観念的競合となると解される。なお、電子マネーの金額情報が IC チップに記録される場合には、その媒体として「カード」という形状をとる必然性はない。例えば、機種によっては携帯電話、スマートフォンを媒体として電子マネーを利用することが可能である。しかし、刑法 163 条の 2 では、その客体が「カード」に限定されているために、それ以外の形状をした媒体に適用することは困難である ( 内田幸隆「電子マネーと犯罪」法コン 27 号 ( 2009 年 ) 84 頁、松井茂記ほか編「インターネット法』 ( 有斐閣、 2015 年 ) 242 頁〔渡邊卓也〕 ) 。 9 ) この点につき、渡邊卓也「電子計算機使用詐欺罪における『虚偽』性の判断」「野村稔先生古稀祝賀論文集』 ( 成文堂、 2015 年 ) 364 頁は、いわば財産を得る権利をもって利益と捉えることになり、利益概念を抽象化することにつながると指摘する。 10 ) 例えば、 PASMO ( パスモ ) について、 PASMO 取扱規則 5 条 4 項によると、記名 PASMO は当該記名人以外の者が使用することができないと定められている。 (l) 渡邊・前掲注 9 ) 376 頁は、当該システムにおいて予定されている客観的な制度趣旨に照らして、電子計算機使用詐欺罪における情報の虚偽性を判断するべきと指摘する。さらに、内田幸隆「嘘っきは裏切りの始まり」本連載第 9 回 ( 本誌 728 号 ) 116 頁参昭 12 ) 電子計算機使用詐欺罪が成立しない理由につき、米澤慶治編『刑法等一部改正法の解説』 ( 立花書房、 1988 年 ) 125 頁〔的場純男〕、橋爪隆「電子計算機使用詐欺罪」『刑法の争点』 ( 有斐閣、 2007 年 ) 194 頁、西田典之『刑法各論〔第 6 版〕』 ( 弘文堂、 2012 年 ) 219 頁昭 - 彡い、 0 13 ) 他方で、ネット上で当該電子マネーを使用することにより、商品など財物を取得する場合には、窃盗罪の成立を検討することになるが ( 的場・前掲注 12 ) 116 頁、 139 頁参照 ) 、立法論的には電子計算機使用詐欺罪の客体に「財物」を追加することも検討するべきである。 14 ) 的場・前掲注 12 ) 125 頁、西田・前掲注 12 ) 220 頁、高橋則夫「刑法各論〔第 2 版〕』 ( 成文堂、 2014 年 ) 345 頁など参照。なお、ここでは、有償サーピスの取得、ないしはその代金支払いの免脱が「財産上の利益」に当たることが前提となる ( 橋爪・前掲注 12 ) 195 頁参照 ) 。 15 ) この議論について詳しくは、杉本一敏「判批」刑法判例百選Ⅱ各論〔第 7 版〕 ( 2014 年 ) 138 頁以下、田山聡美「盗んで、壊して、その手を上に」本連載第 10 回 ( 本誌 729 号 ) 117 頁以下参照。 16 ) この点につき、伊東研祐「判批」刑法判例百選Ⅱ各論〔第 6 版〕 ( 2008 年 ) 137 頁は、部分横領の概念を肯定して、カードの使用ごとに複数回の横領の成立を認める。さらに、内田・前掲注 6 ) 23 頁以下参照。 17 ) このことにつき、特に横領罪の成否については、内田・前掲注 6 ) 25 頁以下参照。また、保有者本人に成り済ましてサーノヾ管理型電子マネーを不正に利用する場合には、主に電子計算機使用詐欺罪の成否が問題となろう。 ( うちだ・ゆきたか )

8. 法学セミナー2016年05月号

[ 特集員へイトスピーチ / ヘイトクライムⅡーー理論と政策の架橋 033 集団に向けられたヘイトスピーチが、その集団に属する個人の内心に不快・不愉快というレベルに止まらない深刻な被害をもたらしたと証明できるかどうか、苦痛の深刻度と因果関係の立証が鍵となる。それぞれ困難な論点ではあるけれども、今後、議論・分析が進んでゆくかもしれない圸。 [ 3 ] 名誉感情 ( 侮辱 ) 名誉毀損が成立しない対個人へイトスピーチに関して、考えうる現実的な他の選択肢としては名誉感情侵害があるちらは [ 2 ] と比べると議論が僅かに先行しており、賠償責任が認められた裁判例も蓄積されてきている。名誉毀損にいう名誉には名誉感情 ( 自身の人格的価値についてもっ主観的な評価 ) を含まないとの判例は刑事民事ともに確立しているものの、不法行為法にあっては名誉から独立した利益として名誉感情を認める見解が一般的である 22 ) また、刑法学では侮辱を事実の摘示なしに社会的評価を低下させることと捉えて名誉感情侵害とは区別している一方、民事では両者の区別は曖味のようで、裁判所は ( 名誉毀損を生じさせない ) 侮辱行為につき、名誉感情侵害を認めたり人格権侵害を認めたりしている。なお、原告を直接対象とした発言しか、どれも今のところ認容例はないようである 23 ) さらに検討すべき論点本稿が課題とする不法行為法でのアプローチは、以上みてきたように、可能性にあふれているとは言ポテンシャルい難いものの、若干の潜在性は見て取れる。この隘路に道行きを探るにあたっての要検討事項をさらに幾つか挙げておきたい。 4 の [ 2 ] 、 [ 3 ] に共通しているのは、「内心」や「感情」という主観的なものを被侵害利益として置いていることである 24 。しかし、主観的な事情を不法行為の成立要件とすることには慎重さが求められ、主観だけを基準とすることは避けねばならない。傷つきやすさには個人差があり、被害の有無・程度に関して本人の主張だけで加害責任を認めるとなれば、現行法体系は大きく揺さぶられる。 [ 2 ] で紹介した最高裁判決は、「人は、社会生活において他者の言動により内心の静穏な感情を害され、精神的苦痛を受けることがあっても、一定の限度ではこれを甘受すべきであり、社会通念上その限度を超えて内心の静穏な感情が害され、かっ、その侵害の態様、程度が内心の静穏な感情に対する介入として社会的に許容できる限度を超える場合に初めて、右の利益が法的に保護され、これに対する侵害について不法行為が成立し得るものと解するのが相当である」と述べた 25 ) 。アイヌ史資料集事件でも名誉感情侵害に関して、「社会通念上許される限度を超え、一般的に他者の名誉感情を侵害するに足りると認められる場合でなければならない。その判断に当たっては・・・・・行為者がした表示の内容、表現、態様等の具体的事情、侵害されたと主張する者の客観的な事情も総合して検討されるべき」とされた % 。こうした判断枠組みは多くの裁判例で確認できるもので、いずれも成立の可否を原告の主観に頼るのではなく、客観的な物差しによって判断しようとしている。しかしながら、表現の自由保障の観点からすると、かかる諸要素を考慮した受忍限度論では萎縮効果の懸念を完全に払拭できていない、と評価したくなる。表現者に働く萎縮効果を最大限減少させるには、どのような材料を揃えておけば事後の訴訟で勝てるのか見通しを与えるべく、 ( 個別の事案ごとの適切な判断を重視する立場からは異論もあろうけれど ) もう少し明瞭な要件化が求められてよい。たとえば、米国の不法行為法では、意図的に精神的苦痛をひき起こすことは独立した不法行為となりうると認識されてきた (lntentional lnfliction of EmotionaI Distress 〔 IIED 〕 )。その成立要件は、④故意または無謀にも (recklessly) 、⑤極端かっ言語道断な行為がなされ、 ④その行為と精神的苦痛との間に因果関係があり、 ④苦痛が深刻であること、と定式化されている。⑥ では単なる侮辱とは到底いえないレベルの性質が要求され、④も苦痛の強度や持続期間を厳格に判断することになっている 27 ) また、加害行為のもつ表現としての価値如何は、受忍限度論のなかでは数多の考慮要素のワンオプゼムの位置づけしか与えられていないようにみえる。表現の自由に配慮しての免責法理が整えられてきた名誉毀損の領域とは異なった事態である。その意味において、仮に今後 [ 2 ] や [ 3 ] の利益が次第に認められてゆくとするならば、それはヘイトスピーチ被害者にとっては好材料といえそうな反面、憲法学の観点からはただ喜んでばかりはいられない。ちなみに

9. 法学セミナー2016年05月号

[ 特集員へイトスピーチ / ヘイトクライムⅡ - ー理論と政策の架橋 027 りその処罰範囲は極めて限定されたものとならざるを得ない。その原因は、一つには、犯罪とされる行為は最も峻厳な法的制裁である刑罰の対象となるため、必要最低限に対象範囲を限定すべき原則上の要請による。もうーっには、刑事規制の新設に際しても、ヘイトスピーチの害悪を従来の枠組みで捉える限り、その正当化可能な処罰範囲もまた従来の枠組みを大きく超えることが許されないからである。れを無視して処罰範囲の拡大を試みる場合、それは不明確かっ不必要に広がってしまい、本来想定していなかった表現行為、たとえばヘイトスピーチ街宣へのカウンターデモの表現等に対しても適用される危険性が大きくなる。これらの原因のうち、前者は不可避的な制約であるが、後者は、ヘイトスピーチ特有の侵害法益を明らかにすることができれば解消できるかもしれない。前述したドイツの民衆扇動罪では、その保護法益は個人の名誉ではなく公共の平穏とされる。一見すると破防法のような抽象的な法益であるが、その背景は全く異なり、ナチス期のユダヤ人迫害という歴史的事実がある。最終的にはホロコーストにまで至る迫害のなかで見られたヘイトスピーチの実態を明らかにすることで、それと同様のものは、たとえそれが虐殺を即座に発生させる表現ではないとしても、処罰に値する十分な社会的害悪があるとされている 15 。また、米国の法学者であるジェレミー・ウォルドロンは、ヘイトスピーチの害悪について、それが単に不快感を催させるところにあるのではなく、ヘイトスピーチが社会に持続的に存在し続けることで澱のように累積し、安全に生活できるという公共財が掘り崩され、マイノリティ構成員に与えられる安心が打ち消される側面に着目している 16 。日本におけるヘイトスピーチに直面した被害当事者の訴えからも、マイノリティであるがゆえの立場から社会に対する信頼を失い、これまでの通常の生活を送ること自体が困難になり、その不安や困難が事件後もなお継続していることが窺える ( 前回特集朴論ーこには、名誉毀損罪や破防法の想文など参照 ) 。定する害悪とは質的に異なる害悪が示唆されている。こうした他国の取り組みを参照しつつ 17 、日本におけるヘイトスピーチの被害実態調査を踏まえ、その特有の害悪および侵害態様を明らかにすることができれば、突出した悪質性の高いものに限定して刑事立法を検討する余地は十分残されている 18 。重大な害悪発生の前段階規制として捉えるとすれば、ストーカー規制法や環境刑法の構成を参照することも考えられないではないが、処罰の早期化については慎重な検討を要する。ヘイトスピーチ規制と刑事司法 [ 1 ] 差別的捜査・起訴の問題仮に実体法つまり刑法規定の問題をクリアできたとしても、それを適切に運用するための手続法上の問題が残されている。捜査機関の運用次第では、その規定が本来想定する行為に適用されず、さらには想定していない行為に適用されることもありうる。この濫用のおそれは、社会的な理解を得られにくいマイノリティが被害者の場合に、とりわけ深刻な問題となる。京都朝鮮第一初級学校事件の際には、警察官が現行犯逮捕可能であったにもかかわらず制止せず、それにより多大な被害を生じさせたとの指摘もみられる ( 前回特集金論文参照 ) 。これまでも警察の捜査活動については、たとえば DV について、 110 番しても警察官が来ない、来ても、夫が「夫婦のことですから」というと帰ってしまうなどの消極的な対応が問題視された 19 ) 。このような状況があるのだとすれば、現行刑法で本来対応可能な行為でさえ、マイノリティが被害者である場合は見過ごされるおそれがある。一方で、新たな処罰規定を創設した場合にも、ヘイトスピーチ規制がかえってマイノリティの弾圧に用いられるという逆方向での濫用の危険性への懸念も、国際的に共通のものだとされる圸こうした懸念について、単に捜査機関の裁量の問題と片付けることはできない。赤碕町長選挙違反事件最高裁判決は、その思想、信条、社会的身分又は門地などを理由に、一般の場合に比べ捜査上不当に不利益な取扱いをしたときには、憲法 14 条の平等原則違反となりうることを示唆している ( 最判昭和 56 ・ 6 ・ 26 刑集 35 巻 4 号 426 頁 ) 21 ) 。捜査機関による差別的捜査・起訴がそれ自体で一つの差別被害をもたらしうるとの視点から、防止策を検討する必要がある。刑事司法手続の担い手への教育、手続への当事者の意向を反映させる仕組み、および逸脱的運用に歯止めをかける制度的担保などが考えられよう。こ

10. 法学セミナー2016年05月号

新刊案内憲法 24 条の視点に立って、両性の平等、夫婦の同権にかかわる民法・税制・社会保障制度を考究してきた著者の成果の集大成。第一線の研究者と実務家による「菊井 = 村松」の全面改訂版。第Ⅶ巻は、第 4 編 ~ 第 8 編、「総索引」を収録。民訴規則も一体として注釈。米国の裁判官・政治家は憲法の本質をいかに理解しその価値を守るため行動したのか。人と思想から明らかにする岩波新書、 1960 年の復刻。司法改革と行政裁判を扱う国際比較研究の集大成。新稿の序章で最高裁事務総局の徹底改革必然論をアジアの司法改革から展開する。 2015 年 7 月 ~ 12 月までに刊行された各判例集に掲載されたすべての民事判例を対象として、裁判例の動向と注目裁判例の注釈を行う。基礎編・応用編に分けられた事例間題全てに、議論を重ねて仕上げたわかりやすい解説。平成 26 年改正対応の判例・通説に基づくテキスト。あきやまみきお・いとうまこと・かとうしんたろう・たかたひろしげ・ふくだ秋山幹男・伊藤眞・加藤新太郎・高田裕成・福田剛久・山本和彦 / 共著ーー第 4 編 ~ 第 8 編 / 第 338 条 ~ 第 405 条 / 総索引コンメンタール民事訴訟法Ⅶ ー菊井維大 = 村松俊夫原著 A5 判本体 10000 円十税 978-4-535-52138-4 ( 4 月上旬刊 ) きさしげお ( 九州大学主幹教授 ( 法学研究院 ) 、北海道大学名誉教授、弁護士 ) 木佐茂男 / 著司法改革と行政裁判四六判本体 900 円十税 978-4-535-52181-0 ( 4 月中旬刊 ) うかいのぶしげ・にちべんれんほうむけんきゅうざいだん鵜飼信成 / 著日弁連法務研究財団 / 編自由の証人たち憲法と裁判官 ■」 LF 選書 A5 判本体 5800 円十税 978-4-535-52034-9 ( 好評発売中 ) えんどうみち ( 税理士・全国女性税理士連盟相談役 ) 遠藤みち / 著ーーー戦後 70 年の軌跡を踏まえて両性の平等をめぐる家族法・税・社会保障 2016 05-06 たかひさ・やまもとかずひこ A5 判本体 4800 円十税 978-4-535-00207-4 民事判例 XII ーーー 201 5 年後期現代民事判例研究会 / 編げんだいみんじはんれいけんきゅうかい B5 判本体 2800 円十税 978-4-535-00240-1 事例研究会社法小林量・北村雅史 / 編著 ( 4 月中旬刊 ) ( 4 月中旬刊 ) こばやしりよう ( 名古屋大学大学院法学研究科教授 ) ・きたむらまさし ( 京都大学大学院法学研究科教授 ) A5 判予価 3000 円十税 978-4-535-52136-0 ( 4 月中旬刊 ) ※表示価格は本体価格です。別途消費税がかかリます。