年 - みる会図書館

1. 法学セミナー2016年05月号

債権法講義 [ 各論 ] 4 ( 契約総則 ) : 087 2 2008 年 ) ; 平野裕之・民法総合 V ( 契約法 ) < 第 3 版 > ( 信山社、 2007 年 ) ; 同・コアテキスト民法 V ( 契約法 ) ( 新世社、 2011 年 ) ; 藤岡康宏 = 磯村保 = 浦川道太郎 = 松本恒雄・民法 Ⅳ債権各論 < 第 3 版補訂 > ( 有斐閣、 2009 年 ) ; 星野英一・民法概論Ⅳ ( 契約 < 改訂版 > ) ( 良書普及会、 1994 年 ) ; 谷口知平 = 五十嵐清編・新版注釈民法 ( 13 ) 債権 6 ( 契約 I 、Ⅱ ) く第 2 版 > ( 第一法規、 2013 年 ) 能見善久 = 加藤新太郎編・論点体系判例民法 5 、契約 ( 青林書院、 2005 年 ) : 伊藤滋夫・民事要件事実講座 3 民法 1 債権総論・ 1 巻 ~ 第 6 巻 ) ( 日本評論社、 1990 年 ) ; 椿寿夫編・講座現代契約と現代債権の展望 ( 第 1 巻 ~ 第 9 巻 ) ( 日本評論社、 1984 年 ) ; 遠藤浩 = 林良平 = 水本浩監・現代契約法大系 ( 第第 7 巻 ) ( 有斐閣、 1962 年 ~ 1963 年 ) ; 契約法大系刊行委員会編・契約法大系 ( 第 1 巻 ~ 斐閣、 1998 年 ) ; 広中俊雄 = 星野栄一編・民法典の百年 I 、Ⅲ ( 有星野栄一編集代表・民法講座 ( 5X6 ) ( 有斐閣、 1985 年 ) ; 2 版 > ( 日本評論社、 2010 年 ) ; 鎌田薫 = 須藤典明編・民事法Ⅲ ( 債権各論 ) < 第波書店、 1983 年 ) ; 芦部信喜ほか編・岩波講座・基本法学 4 ( 契約 ) ( 岩 3 版 > ( 有斐閣、 2008 年 ) ; 瀬川信久 = 内田貴編・民法判例集債権各論く第選Ⅱ < 第 7 版 > ( 有斐閣 ) 、 ( 別冊ジュリスト 224 号 ) 中田裕康 = 潮見佳男 = 道垣内弘人編・民法判例百 < 判例・講座・注釈書など > 1954 年、 1957 年、 1962 年 ) : 我妻栄・債権各論 ( 上、中一、中二 ) ( 岩波書店、山本敬三・民法講義Ⅳー I ( 契約法 ) ( 有斐閣、 2005 ( 成文堂、 2013 年 ) ; 山崎敏彦・債権各論講義ー要件事実的アプローチ宮本健蔵・マルシェ債権各論 ( 嵯峨野書院、 2007 年 ) ; 書院新社、 1978 年、 1983 年、 1978 年 ) ; 三宅正男・契約法 ( 総論、各論上、各論下 ) ( 青林水本浩・契約法 ( 有斐閣、 1995 年 ) ; 斐閣、 1989 年 ) ; 松阪佐ー・民法提要 ( 債権各論 ) く第 5 版 > ( 有本田純一・債権各論 ( 弘文堂、 2010 年 ) ; 柚木薫 = 高木多喜雄編・新版注釈民法 ( 14 ) 債権 5 ( 贈与・売買・交換 ) ; 幾代通 = 広中俊雄編・新版注釈民法 ( 15 ) 債権 6 ( 消費貸借・使用貸借・賃貸借 ) ; 幾代通 = 広中俊雄編・新版注釈民法 ( 16 ) 債権 7 ( 雇用・請負・委任・寄託 ) ; 鈴木禄弥編・新版注釈民法 ( 17 ) 債権 8 ( 組合・終身定期金・和解・約款論他 ) ; ( かわかみ・しようじ )

2. 法学セミナー2016年05月号

086 法学セミナー 2016 / 05 / no. 736 ( 3 ) 和解和解は、当事者が互いに譲歩してその間に存する争いをやめることを約するものである ( 695 条 ) 。紛争をそれ以上蒸し返さないよう、後から新たな証拠が出てきても、和解の結果は動揺しないものとされている ( 696 条 ) 。民事紛争の自主的解決の方法であり、交通事故などでの「示談」も、和解に準ずる性格を有する。裁判所で争われている事件について、裁判所カ喇解を勧めることもあり、裁判所で和解が成立した場合 ( 裁判上の禾 ) 、当事者に確認されてその内容力啝解調書に記載されると、判決と同一の効力を生ずる眠 9 条、 265 条、 267 条参照 ) 。なお、第三者 ( 調停人 ) が、争いのある当事者の間に立って斡旋をして和解をさせることを「言刪亭」といい、民事事件でも借地借家関係や家族関係、消費者取引などの紛争では裁判と並ぶ大きな役割を演じ、交通事故紛争などでも組織的な調停制度が利用されている ( 交通事故紛争処理センター ) 。よく似たものに、「仲裁」や「裁判外紛争解決手段 (A1ternative Dispute Resolution:ADR) 」があり、近時注目されている。特に裁判所が関与する仲裁は、仲裁法 ( 平成 15 〔 2003 〕年法 138 号 ) で詳細な手続きが定められており、同手続きによる仲裁判断は確定判決と同一の効力カ咐与される ( 同法 45 条 ) 。仲裁法によらない仲裁は、当事者カ鰤裁人を定めて、その仲裁判断に従うという「仲裁契約」であるが、これには確定判決と同一の効力までは認められない。以上カ眠法上の典型契約 ( 有名契約 ) である。もちろん、これ以外にも様々な契約類型カ在し、その性質決定をめぐって多くの議論があることは既に前回述べたとおりである。なお、商取引における契約では、業態に応じた様々なルールの展開が見られ、商取引法上、仲立契約・問屋契約・特約店契約・運送契約・倉庫寄託契約・電気通信役樹是供契約・保険契約など、いくっかの契約類型カ陬り上げて論じられるが、では省略する ( 後掲、江頭・商取引法カ陏益である ) 。【教科書など】参考文献は、必要に応じて関係箇所に掲げるが、本講義契約法部分で略記引用することのある教科書・概説書・講座物の一部を凡例本評論社、 2009 年 ) ; 代わりに掲げておこう。なお、債権法改正関連のものは掲載していないが、商事法務編・民法 ( 債権関係 ) 改正法案新旧対照条文 ( 商事法務、 2015 年 ) 、野澤正充・契約法 ( セカンドステージ債権法 1 ) ( 日田山輝明・契約法 < 第 3 版 > ( 成文堂、 1993 年 ) ; 論 ) ( 法律文化社、 2007 年 ) ; 滝沢昌彦 = 武川幸嗣・ハイプリッド民法 ( 債権各高島平蔵・債権各論 ( 成文堂、 1988 年 ) ; 鈴木禄弥・債権法講義 < 4 訂版 > ( 創文社、 2001 年 ) ; 1975 年 ) ; 末川博・契約法 ( 上・下 ) ( 岩波書店、 1958 年、 1998 年 ) ; 品川孝次・契約法 ( 上・下 ) ( 青林書院、 1986 年、文堂、 2012 年 ) ; 清水元・プログレッシプ民法 [ 債権各論 I ] ( 成同・契約各論 I ( 信山社、 2002 年 ) ; 得 ) < 第 2 版 > ( 新世社、 2009 年 ) ; 潮見佳男・債権各論 I ( 契約法・事務管理・不当利後藤巻則・契約法講義 < 第 3 版 > ( 弘文堂、 2013 年 ) ; 来栖三郎・ ( 法律学全集 ) 契約法 ( 有斐閣、 1974 年 ) ; 斐閣、 1995 年 ) ; 北川善太郎・債権各論 ( 民法綱要Ⅳ ) < 第 2 版 > ( 有川井健・民法概論 4 < 補訂版 . > ( 有斐閣、 2010 年 ) ; 勝本正晃・債権法概論 ( 各論 ) ( 有斐閣、 1949 年 ) ; 不当利得 ) ( 弘文堂、 2008 年 ) ; 笠井修 = 片山直也・債権各論 I ( 契約・事務管理・加賀山茂・契約法講義 ( 日本評論社、 2007 年 ) ; 大村敦志・基本民法Ⅱ ( 債権各論 ) ( 有斐閣、 2005 年 ) ; 2006 年 ) ; 近江幸治・民法講義 V 契約法 < 第 3 版 > ( 成文堂、江頭健治郎・商取引法く第 7 版 > [ 弘文堂、 2013 年 ] 斐閣、 1984 年 ) ; 梅謙次郎・民法要義巻之三債権編く復刻版 > ( 有学出版会、 2011 年 ) ; 内田貴・民法Ⅱ ( 債権各論 ) く第 3 版 > ( 東京大石田穣・民法 V ( 契約法 ) ( 青林書院、 1982 年 ) ; 版 > ( 法律文化社、 1993 年 ) ; 石外克喜編・現代民法講義 V ( 契約法 ) く第 2 出版会、 2010 年 ) ; 池田真朗・新標準講義民法債権各論 ( 慶應大学 < 教科書・概説書など > 融財政事情研究会、 2015 年 ) が便利である。潮見佳男・民法 ( 債権関係 ) 改正法案の概要 ( 金平井宜雄・債権各論 1 上 ( 契約総論 ) ( 弘文堂、広中俊雄・債権各論講義く第 6 版 > ( 有斐閣、 1994 年 ) ;

3. 法学セミナー2016年05月号

116 LAW CLASS 5 ) GPS 捜査については、「小特集強制・任意・プライバシー : 『監視捜査』をめぐる憲法学と刑訴法学の対話」法律時報 87 巻 5 号 ( 2015 年 ) 60 頁以下、「特集 2 GPS 捜査の問題点と刑事弁護の課題」季刊刑事弁護 85 号 ( 2016 年 ) 83 頁以下及びそこでの引用文献など参照。 6 ) かっての通説としては、平野龍ー「刑事訴訟法』 ( 有斐閣、 1958 年 ) 82 頁以下など . 7 ) その議論状況を検討したものとして、大澤裕「強制処分と任意処分の限界」刑訴法百選 4 頁以下、井上・前掲書注 4 ) 2 頁以下、葛野尋之「判例学習・刑事訴訟法〔第 2 版〕』 ( 法律文化社、 2015 年 ) 3 頁以下など、川出敏裕『判例講座・刑事訴訟法 [ 捜査・証拠篇 ] 』 ( 立花書房、 2016 年 ) 5 頁以下など。 8 ) 井上・前掲書注 4 ) 7 頁以下。これに対し、昭和 51 年決定を、 ( 昭和 51 年決定の事例のような相手方に対する有形力の行使など ) 「直接相手方に向けてなされる」捜査上の処分には少なくとも妥当する基準を示したものと理解する場合は、 ( ア ) をそのまま「意思の制圧」 ( 「意思に反する」では足りない ) と理解することになります ( 川出・前掲書注 7 ) 2 頁以下など ) 。そのうえで、それ以外の、通信傍受のような「対象者が認識していない状態で行われる処分」 ( 最決平 11 ・ 12 ・ 16 刑集 53 巻 9 号 1327 頁 ) については、通説の基準が適用されることになるとされています。いすれにせよ、すべての事案について「意思の制圧」というフレーズを丸写しで使うことには、問題があるでしよう。この「意思の制圧」について、佐々木正輝 = 猪俣尚人『捜査法演習』 ( 立花書房、 2 開 8 年 ) 44 頁は、被処分者が反対意思を明示しているかどうかにかかわらす、「抵抗不可能な状態下に置く」こととしています。判例に関する裁判官による詳細な検討として、青沼潔「強制処分の意義及び任意捜査の限界」法学セミナー 712 号 ( 2014 年 ) 120 頁以下。 9 ) これが強制処分法定主義の趣旨の「民主主義的側面」とされます。これに加え、強制処分の内容・要件・手続を事前に明示することにより、強制処分に関する予測可能性を確保するという「自由主義的側面」も存在します。 10 ) 酒巻匡「刑事訴訟法』 ( 有斐閣、 2015 年 ) 30 頁以下など。 (1) この問題については、井上・前掲書注 4 ) 431 頁以下などを参昭 12 ) GPS を用いた捜査の強制処分性を認めた裁判例として、大阪地決平 27 ・ 6 ・ 5 LEX / DB25540308 、名古屋地判平 27 ・ 12 ・ 24LEX / DB25541935 など。その強制処分性を否定したものとして、大阪地決平 27 ・ 1 ・ 27LEX/ DB25506264 。 13 ) すべての権利・利益侵害を強制処分とすべきとの私見を示したものとして、斎藤司「強制処分概念と任意捜査の限界に関する再検討」川崎英明ほか「刑事訴訟法理論の探求』 ( 日本評論社、 2015 年 ) 19 頁以下。 14 ) 後藤昭「強制処分法定主義と令状主義」法学教室 245 号 ( 2001 年 ) 12 頁。また、この見解は、捜査のための「権利制約」を規制するという強制処分法定主義の目的のためには、「同意に基づかない権利制約があれば、侵害の程度を問わず強制処分とするという基準の方がより忠実であろう」とします。同趣旨の見解として、緑大輔「刑事訴訟法入門』 ( 日本評論社、 2012 年 ) 47 頁など。本文で述べた見解とは、「権利」制約としている点で異なり、さらに検討が必要です。 15 ) 今回は検討できませんでしたが、強制処分概念を再検討するものとして、松田岳士「刑事手続の基本問題』 ( 成文堂、 2010 年 ) 227 頁以下、稻谷龍彦「刑事手続におけるプライバシー保護ーー熟議による適正手続の実現を目指して ( 1 以 8 ・完 ) 」法学論叢 169 巻 1 号 ( 2011 年 ) 1 頁以下一 173 巻 6 号 ( 2013 年 ) 1 頁以下など。 ( さいとう・つかさ )

4. 法学セミナー2016年05月号

に外ならない」と判示しており、ドイツのヘイトスピーチ規制である民衆扇動罪における「人間の尊厳への攻撃」要件の判断と共通する部分がうかがわれ、興味深い。 8 ) アメリカにおける諸学説の主張については、奈須祐治「ヘイト・スピーチの害悪と規制の可能性 ( 一 ) 」関西大学法学論集 53 巻 6 号 ( 2004 年 ) 57 頁以下が詳しい。 9 ) 柑本美和「「暴行』と「傷害』」上智法学論集 50 巻 4 号 ( 2007 年 ) 105 頁以下参照。 10 ) このような視点からすれば、現行刑法で対処可能なものはヘイトスピーチというよりへイトクライムであるとの見方も可能であろう。前田朗「ヘイトクライム研究所説」 ( 三一書房、 2015 年 ) 16 頁以下参照。 (1) 集団侮辱罪については、楠本孝「集団侮辱罪と民衆扇動罪」龍谷大学矯正・保護総合センター研究年報 2 号 ( 2012 年 ) 38 頁以下など参昭 12 ) こうした例をひきつつ、現行法でも「全員に共通する性質が認められるのであれば、集合的名称での複数人に対する名誉毀損は可能」とするものとして、大塚仁ほか編「大コンメンタール刑法〔第 2 版〕 12 巻』 ( 青林書院、 2 開 3 年 ) 16 頁〔中森喜彦執筆〕。 13 ) 曽根威彦「判批」判例時報 1388 号 218 頁以下、平川宗信「判批」警察研究 63 巻 5 号 ( 1992 年 ) 42 頁以下、君塚正臣「扇動罪と破防法」阪大法学 41 号 ( 1992 年 ) 1283 頁以下など。なお、先の渋谷暴動事件では、この演説の 4 日後、実際に渋谷で暴動が起き、警察官 1 人が死亡したほか、交番等への放火、山手線の運行が止まるなどの事態が生じている。学説から少なからぬ批判を受ける同判決でさえ、破防法の扇動罪の成立を認めた事案にはこうした背景が存在した。扇動罪処罰の検討に関しては慎重に慎重を重ねた検討が求められる。 14 ) 金尚均「ヘイト・スピーチ規制における「明白かっ現在の危険』」龍谷政策学論集 4 巻 2 号 ( 2015 年 ) 79 頁以下も参照。 15 ) 民衆扇動罪の制定過程については、拙著「ドイツにおける民衆扇動罪と過去の克服ーー一人種差別表現及び「アウシュヴィッツの嘘』の刑事規制」 ( 福村出版、 2012 年 ) 参照。なお、その他にもヘイトスピーチと虐殺との関連を想起させるものとしては、ルワンダ虐殺の際に「ゴキプリどもを皆殺しにしろ」などと連日繰り返されたラジオ放送などがある。 16 ) したがって、口頭による表現よりも、印刷物、掲示物およびインターネットへの書き込みなどのほうが、社 [ 特集員へイトスヒーチ / ヘイトクライムⅡーー理論と政策の架橋法津時報 029 会に持続的に存在する点で問題が大きいとみる。なお、 ( さくらば・おさむ ) る助成の成果の一部である。 25 ) 本稿は科学研究費補助金 ( 課題番号 15K16943 ) によ ( 2015 年 ) 127 頁以下も参昭概念の外延と内包に関する一考察」比較憲法学研究 27 号スピーチの定義」 19 頁以下、梶原健佑「ヘイトスピーチ前田・前掲注 10 ) 書 309 頁以下、金・前掲注 18 ) 「ヘイトまた、ヘイトスピーチの類型化を試みるものとしては、イトスピーチの法的研究』 ( 法律文化社、 2014 年 ) 121 頁。 24 ) 拙稿「刑法における表現の自由の限界」金尚均編「へ頁以下を参照されたい。刑罰を規定すべきか」部落解放研究 204 号 ( 2016 年 ) 179 23 ) 詳細については、拙稿「禁止規定の担保措置として 22 ) 紙幅の関係上、これに関する詳細な検討は別稿に譲る。 (1) 三井誠「判批」警察研究 61 巻 7 号 ( 1990 年 ) 54 頁。制しないのは極論であろう」 ( 同 165 頁 ) と指摘する。からという理由で、現実の切迫した法益侵害を放置し規 2013 年 ) 164 頁以下参照。ただし、「濫用の危険性がある 20 ) 師岡康子「ヘイトスピーチとは何か』 ( 岩波書店、 ( 尚学社、 281 年 ) 85 頁。 19 ) 戒能民江編著「ドメスティック・バイオレンス防止法』の定義」龍谷法学 48 巻 1 号 ( 2015 年 ) 19 頁以下。事規制を検討するものとして、金尚均「ヘイトスピーチ 18 ) ヘイトスピーチに特有の害悪に焦点をあて、その刑 : 彡い、 0 矢昭 17 ) 各国の法状況については、前田・前掲注 10 ) 書 553 頁りわけ第 4 章および第 5 章参昭イト・スピーチという危害」 ( みすず書房、 2015 年 ) とジェレミ・ウォルドロン ( 谷澤正嗣 / 川岸令和訳 ) 『へいう意味で、むしろ環境犯罪との類縁性が想起される。限界点に達すると取り返しのつかぬ害悪を発生させるとと概念化するが、私見では、小さな害悪が蓄積し続け、ウォルドロンはヘイトスピーチからの保護利益を「尊厳」日東日个大震災 5 年あの 3.11 から 5 年が経過した今、被災地の内外で、どのような異同があるのか。被災地で顕著な事象に着目しつつ、日本の普遍的な法的問題も視野において分析する。日本評論社 2016 年 4 月号好評発売中 / 本体 1 , 750 円 + 税 2 被災地における法と法律家の役割・・・飯考行 / 被災地の住宅問題と法・・・津久井進 / 被災地の雇用・労働問題と法・・・和田肇 / 被災地の高齢消費者保護と法・・・河上正二 / 福島原おける個人番号制度をめぐる諸問題・・・人見剛ほか改正案における協議・合意・・・池田公博【法律時評】番号法にツの司法取引と日本の協議・合意制度・・・辻本典央 / 刑訴法米国の司法取引と日本の協議・合意制度・・・青木孝之 / ドイ的検討ーーー比較法研究を踏まえて企画趣旨・・・加藤克佳 / で語る日本国憲法・・・金井光生ー小特集 : 司法取引の多角・・・福田健治・河﨑健一郎 / Vo 「 dem Gesetz—福島大学発事故賠償の現段階・・・吉村良一 / 原発事故と避難の権利

5. 法学セミナー2016年05月号

[ 特集員へイトスピーチ / ヘイトクアムⅡ ーー - 理論と政策の架橋岡山市ホームページ http:〃www.city.okayama.jp/ 045 設について、「正当な理由がない限り」住民の利用を拒んではならず、「不当な差別的取扱いをしてはならない」と規定しているが、 2013 年 6 月、山形県生涯学習センターは、講演集会目的での在特会からの施設利用申請を不許可にしたという 29 ) 。また、地方公共団体に対して、積極的にそうした措置をとるよう求める意見もある屋内施設における集会の場合、通常はそこでなされた表現が直接に不特定多数の者へ届くことはないため、施設利用制限措置の主要な意義は、当該地方公共団体が人種差別的言論を後援・擁護・支持しないというメッセージ効果に求められる。しかし、公共施設の利用制限は、集会の自由に対する典型的な事前抑制であり、泉佐野市民会館事件や上尾市福祉会館事件の最高裁判決 31 ) が施設利用拒否について設定した基準をクリアするには、かなりの困難を伴うであろう 32 。そこでもたらされる「害悪」は何であり、誰が、どの段階で、どのような基準に照らして判断を行うのかなど、詰めるべき点は多い。また、鳥取県や大阪市では、個性的な首長のリーダーシップによって人権問題・ヘイトスピーチ問題への対応が試みられた。国の対応が省庁ごとの縦割りになりがちであり、政党間の思惑の違いから法整備が進まない現状に鑑みると、首長のリーダーシップによる総合的・一元的行政への期待も理解できないではない 33 ) ただそうした取り組みが当該地方公共団体の「地域における事務」として職員の間に根付き、住民の理解を得られなければ、首長の交代とともに「事業の縮小・廃止」に至る可能性もある。他方、地方公共団体における「執行機関の多元主義」の理念は形骸化し、首長への権限集中が進行している 34 ) 。こうしたなか、ヘイトスピーチを民主政 ( 住民自治 ) の前提条件に関わる問題と捉えるのであれば、その条件整備を首長のリーダーシップに託すことが何を意味するのかも、真剣に考える必要がある。 1 ) 棟居快行「人種差別と国家の差別撤廃義務」法律時報 84 巻 5 号 ( 2012 年 ) 71 頁、 72 頁。 2 ) 部落解放・人権研究所編『地域に根ざす人権条例人をつなげるまちづくり」 ( 解放出版社、 2003 年 ) 84 頁。なお、「人権教育及び人権啓発の推進に関する法律」 ( 2000 年 ) は、人権教育及び人権啓発に関する施策の推進についての、国、地方公共団体及び国民の責務を定めている ( 1 条 ) 。 3 ) shimin/jinken/jinken—00026. html ( 最終アクセス 2016 年 3 月 22 日 ) 。 4 ) 鳥取県条例については、鳥取県ホームページ http : / / www.pref.t0ttori.lg.jp/32501.htm ( 最終アクセス 2016 年 3 月 22 日 ) 、および大田原俊輔「鳥取県人権条例をめぐる経緯と課題」障害者問題研究 36 巻 1 号 ( 2008 年 ) 48 頁。 5 ) ヘイトスピーチ審査会委員の委嘱手続に議会同意を追加し、被害者に対する訴訟費用等の支援に関する条文が削除された。なお、この間、市長は橋下徹氏から吉村洋文氏へ交代している。 6 ) 大阪市条例については、大阪市ホームページ http:// www.city.osaka.lg.j p/shimin/page/0000339043. html ( 最終アクセス 2016 年 3 月 22 日 ) 。 7 ) 憲法 94 条にいう「条例」に地方公共団体の長が制定する規則等が含まれるかについては議論があるが、本稿では、議会の議決によって制定された条例に限定する。 8 ) 最大判昭和 50 ・ 9 ・ 10 刑集 29 巻 8 号 489 頁。なお、条例制定に伴う地域間の差異については、憲法が条例制定権を認める以上、容認される。最大判昭和 33 ・ 10 ・ 15 刑集 12 巻 14 号 3305 頁。 9 ) 岩崎建定「条例制定権の限界一一領域先占論から規範抵触論へ」小早川光郎・宇賀克也編「行政法の発展と変革 ( 下 ) [ 塩野宏先生古稀記念 ] 』 ( 有斐閣、 2001 年 ) 357 頁以下、 365 頁以下。 10 ) 角松生史「自治立法による土地利用規制の再検討ーメニュー主義と『認知的・試行的先導性』」原田純孝編『日本の都市法Ⅱ』 ( 東京大学出版会、 2001 年 ) 321 頁以下、 326 頁以下。 (I) 徳島市公安条例事件 ( 前掲注 8 ) ) 、広島市暴走族追放条例事件 ( 最判平成 19 ・ 9 ・ 18 刑集 61 巻 6 号 601 頁 ) 、岐阜県青少年保護育成条例事件 ( 最判平成元・ 9 ・ 19 刑集 43 巻 8 号 785 頁 ) 。 12 ) 条例による「淫行禁止」について、塩野宏「行政法Ⅲ 〔第 4 版〕』 ( 有斐閣、 2012 年 ) 189 頁。 13 ) 斎藤誠「条例制定権の限界」高木光・字賀克也編「行政法の争点』 ( 有斐閣、 2014 年 ) 206 頁以下、 206 頁。 14 ) 徳島市公安条例事件最高裁判決 ( 前掲注 8 ) ) が示す判断枠組みをパラフレーズしたものである。 15 ) 日本の憲法学においても、ヘイトスピーチ規制の「条件付き合憲論」が有力であるとされる。奈須祐治「ヘイト・スピーチ (hate speech) の規制と表現の自由ーーー『内容中立性原則 (content neutrality principle) 』の射程」関西大学法学論集 50 巻 6 号 ( 2 開 1 年 ) 243 頁以下、 245 頁。 16 ) 斎藤・前掲注 13 ) 207 頁。 17 ) 「人種差別撤廃条約第 7 回・第 8 回・第 9 回政府報告 ( 仮訳 ) 」 ( 平成 25 年 1 月 ) パラグラフ 84 。 http:〃www. mofa. g0jP/m0faj/meS/000023044. pdf ( 最終アクセス 2016 年 3 月 22 日 ) 。 18 ) 法務省人権擁護推進審議会答申「人権救済制度の在り方について」 ( 平成 13 年 5 月 25 日 ) 6 頁以下。 19 ) 京都地判平成 25 ・ 10 ・ 7 ( 判時 2208 号 74 頁 ) 、最決平成 26 ・ 12 ・ 9 ( LEX / DB25505638 ) 。 20 ) 国会に提出された人権擁護法案 ( 2 開 2 年 ) と「人権委員会設置法案」 ( 2012 年 ) がいすれも審議未了廃案となった事実の評価は難しいが、大阪市条例のようにヘイ

6. 法学セミナー2016年05月号

082 法学セミナー 2016 / 05 / no. 736 た同時履行の抗弁などを信販会社に対しても主張できるようにしている ( 同法 30 条の 4 、 35 条の 3 の 19 。いったんは切断された抗弁をつなぐという意味で「抗弁の接続」という ) 。自動車や不動産をローンで購入する場合にも、事情は同じであるが、こちらは通常のクレジットとは別の形で規律されている。 4 労務提供型契約民法は、労務提供型の契約類型として雇用・請負・委任・寄託の 4 種を定める。事務処理等の委託を目的とする「委任」の要素がべースにあり ( 646 条 ) 、労務の提供について、相手方の指揮命令に服するものが「雇用」 ( 623 条 ) 、仕事の完成を目的とするものが「請負」 ( 632 条 ) 、物の保管を目的とするものが「寄託」 ( 657 条 ) であると考えてよいであろう。とはいえ役務給イ寸は、あらゆる契約に内包されており、極めて多様である。 + 仕事の完成と報酬 + ものの預かり寄託 ( 1 ) 雇用契約労務の提供相手方の指揮・命令請負雇用については、労働契約の条件等に関して、早くから労働基準法 ( 昭和 22 〔 1947 〕年法 49 号 ) を始めとする労働三法 ( 労働組合法 [ 昭和 24 〔 1949 〕年法 174 号 ] ・労働関係調整法 [ 昭和 21 〔 1946 〕年法 25 号 ] ) や労働災害補償保険法 [ 昭和 22 〔 1947 〕年法 50 号 ] などが重要な役割を演じてきたが、更に労働契約上のルールを整備すべく、 2007 年に労働契約法 ( 平成 19 〔 2007 〕年法 128 号 ) が制定されて詳細な規定がおかれ、民法の雇用に関する諸規定 ( 623 条 ~ 631 条 ) は、ほとんど意味を失った。労働契約法では、労働者の雇用の安定と生存権を守るため、解雇権濫用法理なども明文化されている ( 同法 16 条参照 ) 。他方、非正規雇用を多数生み出した労働者派遣法 ( 昭和 60 〔 1985 年〕年法 88 号 ) やパートタイム労働法 ( 短時間労働者の雇用管理の改善に関する法律 [ 平成 5 年〔 1993 年〕法 76 号 ] ) などがもたらす多くの課題にも直面しているが、詳細は労働法で学んでいただきたい。 ( 2 ) 請負契約させ、他方 ( 注文者 ) がその仕事に対して報酬を支払請負は、当事者の一方 ( 請負人 ) がある仕事を完成うことを約東して成立する契約である ( 632 条 ) 。仕事の完成を目的としている点で、他の契約類型と区別される。報酬は、「仕事の完成」に力点が置かれていることと関連して、完成した仕事の目的物の引渡しと同時もしくは労務の終了時以降とされているが ( 633 条 ) 、ときに実態に合わないため、可分の給付に関しては報酬の分割請求も可能と解されている ( 最判昭和 56 ・ 2 ・ 17 去 967 号 36 頁。なお、改正法案 634 条も参照 ) 。請負の代表は建設工事請負契約であるが、これには建築基準法 ( 昭和 25 〔 1950 〕年法 201 号 ) や建設業法 ( 昭和 24 〔 1949 〕年法 1 開号 ) 等の規制があるほか、多くの場合、標準約款が利用され、その契約内容を形成している ( たとえば、建築士会・建築家協会・建設業協会などからなる眠間 ( 旧四会 ) 連合協定工事請負契約約款」など ) 。約款内容の当否はともかく、民法の規定に関連しては、欠陥住宅など、仕事にキズ ( 瑕疵 ) があった場合の請負人の担保責任と、危険の移転に関する重要な問題がある。仕事に瑕疵がある場合、瑕疵の修補・損害賠償のほか、建物等の土地の工作物についての請負を除いては契約解除ができることになっている ( 634 条、 635 条。改正法案では両条は削除され、売買と同様の契約不適合一般を理由とする追完請求・損害賠償請求・請負報酬減額請求・解除などで対処される。なお不適合の場合の責任につき、改正法案 636 条以下 ) 。目的物に瑕疵がある場合、注文者は、信義則に反しない限り、請負人から瑕疵の修補に代わる損害賠償を受けるまで報酬全額の支払いを拒むことができる ( 634 条 2 項第 2 文参照。最判平成 9 ・ 2 ・ 14 民集 51 巻 2 号 337 頁 ) 。また、判例では、建築請負の仕事の目的物である建物に重大な欠陥があるために建て替えざるを得ない場合には、注文者は請負人に立て替えに要する費用相当額の損害賠償請求をすることができ、それは民法の規定の趣旨に反しないとされている ( 最判平成 14 ・ 9 ・ 24 判時 1801 号 77 頁 ) 。なお、住宅の品質確保に関しては、住宅の品質確保に関する法律 ( 品確法 ) ( 平成 11 〔 1999 〕年法 81 号 ) が重要である。仕事が完成して引渡す前の目的物 ( たとえば家屋 ) の所有権の帰属に関して、判例は、特約のない限り主たる材料の提供者に帰属するとしてきた ( 大判大正 3 ・ 12 ・ 26 民金耙 0 輯 1208 頁、大判昭和 7 ・ 5 ・ 9 民集 11 巻 824 頁など。材料提供者帰属説 ) 。しかし、最近では、代金の支払状況から当事者の合意を推定するなどして、注文者に原始的に帰属させる判断力いている ( 注文者帰属説。

7. 法学セミナー2016年05月号

046 トスピーチの抑止に目的を限定した条例制定の桎梏となるとはいえないであろう。もっとも、今後国の法令が整備された場合は、条例との調整が必要となりうる。 21 ) 木村草太「公安条例の明確性一一徳島市公安条例事件」長谷部恭男・石川健治・宍戸常寿編『憲法判例百選 I 〔第 6 版〕』 ( 有斐閣、 2013 年 ) 186 頁以下、 187 頁は、「法律の趣旨・目的が不明確な場合には、その法律は、合理的な条例を許容し、不合理な条例を排除する趣旨だと解するのが合理的だろう」とする。 22 ) 大橋洋一「行政法 I 〔第 2 版〕』 ( 有斐閣、 2013 年 ) 307 頁以下。 23 ) 刑罰の方が威嚇・抑止効果が高い、手続に習熟していない、発動の機会が増えると忙しくなるなどの地方公共団体職員の意識があるともいわれる。北村喜宣『自治力の発想パワーアップ分権時代の政策法務』 ( 信山社、 2001 年 ) 51 頁以下。 24 ) ヘイトスピーチの「歴史性」「非対称性」については、本誌 726 号 ( 2015 年 ) の「特集ヘイトスピーチ / ヘイトクライムーーー民族差別被害の防止と救済」所収の各論考を参照。 25 ) 内田博文「刑事法および憲法と差別事件」法学セミナー 726 号 ( 2015 年 ) 44 頁以下、 47 頁。 26 ) 松本英昭「新版逐条地方自治法〔第 8 次改訂版〕』 ( 学陽書房、 2015 年 ) 502 頁。 27 ) 大橋洋一「現代行政の行為形式論』 ( 弘文堂、 1993 年 ) 369 頁。 28 ) とはいえ、全国的に様々なリソースの遍在が進行するなかで、各地方公共団体が適切な人材や十分な予算を確保できるかどうかも課題であろう。また、全国の市町村に約 14 , 0 開人配置されている人権擁護委員との間の役割の整理も必要となるだろう。 29 ) 師岡康子「ヘイトスピーチとは何か』 ( 岩波新書、 2013 年 ) 180 頁以下。 30 ) 東京弁護士会「地方公共団体に対して人種差別を目的とする公共施設の利用許可申請に対する適切な措置を講ずることを求める意見書」。 http: 〃 www.toben.or.jp/ message/ikensY0/post-412. html ( 最終アクセス 2016 年 3 月 22 日 ) 。 (1) 最判平成 7 ・ 3 ・ 7 ( 民集 49 巻 3 号 687 頁 ) 、最判平成 8 ・ 3 ・ 15 ( 民集 50 巻 3 号 549 頁 ) 。 32 ) 大阪市人権施策推進審議会答申も、この点を危惧して、「ヘイトスピーチが行われることが想定されることだけをもって、事前に公の施設の利用を拒否することは極めて困難である」としている。また、座談会「表現の自由」論究ジュリスト 14 号 ( 2015 年 ) 159 頁以下、 161 頁〔曽我部真裕発言〕も参昭 33 ) 江橋崇「人権条例の広がった背景と、人権のまちづくりとの結びつき」前掲注 2 ) 6 頁以下、 14 頁。もっとも、同稿は、地域の意向の積み上げがあったことも併せて評価している。また、座談会「表現の自由」前掲注 32 ) 173 頁も参昭 34 ) 最近の例として、 2015 年 4 月施行の改正「地方教育行政の組織及び運営に関する法律」により、教育長を首長が議会同意を得て直接任命・罷免できるようになっ ( なかむら・ひでき ) 新・コンメンタ—J レ新・コンメンタ•—J レ憲法木ド聟史・只野雅人憲法とは制定過程 CO NTENTS 木下智史・只野雅人 [ 編 ] 充実のコンメンタ—) レ。丁寧に解説。学生から実務家まで活用できる、関連法令、重要判例、学説を踏まえ、日本国憲法の条文の趣旨を、上諭前文第 1 章第 2 章第 3 章第 4 章第 5 章第 6 章第 7 章第 8 章第 9 章天皇戦争の放棄国民の権利及び義務国会内閣司法財政地方自治改正第 IO 章最高法規第 1 1 章補則・本体 4500 円十税 / A5 判 / 5BN978-4-535-52147-6 [ 電子書籍 Kin 団 e 版もあります ] 〒 170-8474 東京都豊島区南大塚 3 ー 12 ー 4 TEL : 03-3987-8621 /FAX. 03-3987-8590 ( イ ) 日本言平目冊ネ土こ注文は日本評論社サービスセンターへ TEL : 049-274-1780/FAX . 049-274-1788 http://www.nippyo ・ co ・ jp/

8. 法学セミナー2016年05月号

! ! ハ←ル回イヤル 109 は電子計算機使用詐欺罪の成立が問題となる。ただ、いすれにせよ、これらの罪は先行の不正取得について成立した窃盗罪や電子計算機使用詐欺罪との関係において不可罰 ( 共罰 ) 的事後行為として評価されるべきである。また、自己の占有する他人の媒体を複数回にわたって使用することにより電子マネーを不正に利用した場合にも、罪数処理が問題となる。この場合には、その不正利用ごとに横領罪が成立して、それらは包括一罪の関係にあると解するべきであろう。 1 ) プリペイド式電子マネーを購入するためには、その運営会社に対して現金等を移転し、電子マネーに関するデータを取得する ( いわゆるチャージないしは積み増し ) ことが必要である。ただし、その購入にクレジットカードを使用することも可能である。 2 ) 大塚仁「刑法概説 ( 各論 ) 〔第 3 版増補版〕』 ( 有斐閣、 2005 年 ) 172 頁、川端博『刑法各論講義〔第 2 版〕』 ( 成文堂、 2010 年 ) 275 頁、佐久間修『刑法各論〔第 2 版〕』 ( 成文堂、 2012 年 ) 173 頁以下など。 3 ) 「不法領得の意思」の内容をどのように理解するべきかについては、内田幸隆「ボクが盗んだ理由」本連載第 3 回 ( 本誌 722 号 ) 110 頁以下参照。 4 ) 残高のない IC カードについても、電子マネーを新たにチャージすることによって利用可能となることから、その点に着目することでなお財産的価値を認めることができるように思われる。また、 IC カードの所有権は運営会社に帰属しており、カード利用者はそれを貸与されているにすぎない場合がほとんどであるが ( 例えば、 Suica について、東日本旅客鉄道株式会社 IC カード乗車券取扱規則 5 条参照 ) 、カード利用者における利用権限、あるいはそれに基づく占有を侵害している点を捉えて窃盗罪などの財物罪の成立を認めることができよう。 5 ) なお、例えば、 Suica のように、 IC カードに金額情報が記録されていても、カードの利用情報が運営会社のサーバに送信され、その利用情報に基づき電子マネーの金額情報がサーバ上で統合的に管理されている場合がある。このような場合も視野に入れると、媒体型電子マネーとサーバ管理型電子マネーの区別は相対的なものにすぎないことになる ( 松井茂記ほか編「インターネット法』 ( 有斐閣、 2015 年 ) 203 頁注 ( 2 ) 参照〔森田果〕 ) 。したがって、財産犯の成否について検討する際に、 Suica のような電子マネーを想定する場合には、本文で後述するように、具体的な媒体が伴う場合には「財物」性の有無を検討し、そうでなければ「財産上の利益」性を検討するという段階を踏むべきであろう。 6 ) この問題について、詳しくは、内田幸隆「電子マネーと財産犯」刑ジャ 15 号 ( 2009 年 ) 20 頁以下参昭 7 ) この点につき、橋爪隆「ネット取引と犯罪」法教 391 号 ( 2013 年 ) 91 頁参昭 8 ) 電子計算機使用詐欺罪が成立する場合には、これと一体となって ( 支払用カード ) 電磁的記録不正作出罪も成立すると考えられることから、これらの罪は牽連犯ないしは観念的競合となると解される。なお、電子マネーの金額情報が IC チップに記録される場合には、その媒体として「カード」という形状をとる必然性はない。例えば、機種によっては携帯電話、スマートフォンを媒体として電子マネーを利用することが可能である。しかし、刑法 163 条の 2 では、その客体が「カード」に限定されているために、それ以外の形状をした媒体に適用することは困難である ( 内田幸隆「電子マネーと犯罪」法コン 27 号 ( 2009 年 ) 84 頁、松井茂記ほか編「インターネット法』 ( 有斐閣、 2015 年 ) 242 頁〔渡邊卓也〕 ) 。 9 ) この点につき、渡邊卓也「電子計算機使用詐欺罪における『虚偽』性の判断」「野村稔先生古稀祝賀論文集』 ( 成文堂、 2015 年 ) 364 頁は、いわば財産を得る権利をもって利益と捉えることになり、利益概念を抽象化することにつながると指摘する。 10 ) 例えば、 PASMO ( パスモ ) について、 PASMO 取扱規則 5 条 4 項によると、記名 PASMO は当該記名人以外の者が使用することができないと定められている。 (l) 渡邊・前掲注 9 ) 376 頁は、当該システムにおいて予定されている客観的な制度趣旨に照らして、電子計算機使用詐欺罪における情報の虚偽性を判断するべきと指摘する。さらに、内田幸隆「嘘っきは裏切りの始まり」本連載第 9 回 ( 本誌 728 号 ) 116 頁参昭 12 ) 電子計算機使用詐欺罪が成立しない理由につき、米澤慶治編『刑法等一部改正法の解説』 ( 立花書房、 1988 年 ) 125 頁〔的場純男〕、橋爪隆「電子計算機使用詐欺罪」『刑法の争点』 ( 有斐閣、 2007 年 ) 194 頁、西田典之『刑法各論〔第 6 版〕』 ( 弘文堂、 2012 年 ) 219 頁昭 - 彡い、 0 13 ) 他方で、ネット上で当該電子マネーを使用することにより、商品など財物を取得する場合には、窃盗罪の成立を検討することになるが ( 的場・前掲注 12 ) 116 頁、 139 頁参照 ) 、立法論的には電子計算機使用詐欺罪の客体に「財物」を追加することも検討するべきである。 14 ) 的場・前掲注 12 ) 125 頁、西田・前掲注 12 ) 220 頁、高橋則夫「刑法各論〔第 2 版〕』 ( 成文堂、 2014 年 ) 345 頁など参照。なお、ここでは、有償サーピスの取得、ないしはその代金支払いの免脱が「財産上の利益」に当たることが前提となる ( 橋爪・前掲注 12 ) 195 頁参照 ) 。 15 ) この議論について詳しくは、杉本一敏「判批」刑法判例百選Ⅱ各論〔第 7 版〕 ( 2014 年 ) 138 頁以下、田山聡美「盗んで、壊して、その手を上に」本連載第 10 回 ( 本誌 729 号 ) 117 頁以下参照。 16 ) この点につき、伊東研祐「判批」刑法判例百選Ⅱ各論〔第 6 版〕 ( 2008 年 ) 137 頁は、部分横領の概念を肯定して、カードの使用ごとに複数回の横領の成立を認める。さらに、内田・前掲注 6 ) 23 頁以下参照。 17 ) このことにつき、特に横領罪の成否については、内田・前掲注 6 ) 25 頁以下参照。また、保有者本人に成り済ましてサーノヾ管理型電子マネーを不正に利用する場合には、主に電子計算機使用詐欺罪の成否が問題となろう。 ( うちだ・ゆきたか )

9. 法学セミナー2016年05月号

株式会社法の基礎 093 報酬コンサルティング部門『経営者報酬の法律と実務 ( 別冊商事法務 285 号 ) 』〔 2005 年〕 19 頁 ) 。 6 ) 大阪地判昭和 2 年 9 月 26 日法律新聞 2762 号 6 頁、矢沢・前掲注 5 ) 241 頁、大隅 = 今井・前掲注 5 ) 166 頁。 7 ) 龍田節「役員報酬」我妻榮編「続判例展望 ( 別冊ジュリスト 39 号 ) 』 ( 1973 年 ) 178 頁。 8 ) 伊藤靖史『経営者の報酬の法的規律』 ( 有斐閣、 2013 年 ) 19 頁以下、落合誠一編『会社法コンメンタール ( 8 ) 』 ( 商事法務、 2009 年 ) 148 頁以下〔田中亘〕、比較法研究センター「役員報酬の在り方に関する会社法上の論点の調査研究業務報告書」 ( 2015 年 ) 68 頁〔松尾健一〕《 http:〃 www.moj.go.jp/conten レ 001131783. pdf 》 ( 2016 年 3 月 21 日最終確認 ) 、津野田一馬「経営者報酬の決定・承認手続 ( 1 ) 」法学協会雑誌 132 巻 11 号 ( 2015 年 ) 2086 頁以下。 9 ) 田中・前掲注 8 ) 163 頁。 10 ) 田中・前掲注 8 ) 163 頁は、個人別の報酬額まで株主総会に決定させることが、裁判所による事後的審査の可能性を留保しつっ取締役会にこれを決定させることと比べて、報酬規制の手法として優るとは必ずしも言いきれないとする。 (1) 例えば、タワーズワトソン社の調査研究 ( 2014 年度 ) によれば、米国では Fortune500 企業、英国では FT UK500 企業、日本では時価総額上位 100 社のうち、売上高 1 兆円以上の企業を取り上げて、 CEO の報酬額 ( 連結子会社の役員として受けた報酬額を含む ) をみると、その中央値は、米国では 12 億 2251 万円 ( うち基本報酬は 1 億 3160 万円、業績連動賞与は 2 億 7057 万円、株式報酬等の長期インセンテイプは 8 億 2034 万円 ) 、英国では 6 億 7840 万円 ( うち基本報酬は 1 億 6736 万円、業績連動賞与は 2 億 3031 万円、株式報酬等の長期インセンテイプは 2 億 8073 万円 ) 、日本では 1 億 2950 万円 ( うち基本報酬は 7627 万円、業績連動賞与は 3584 万円、株式報酬等の長期インセンテイプは 1738 万円 ) である《 https:〃 www.towerswatson.com/ja-JP/Press/2016/01/Towers- Watson-Japan-StPock-Option-implementation-status 》 ( 2016 年 3 月 21 日最終確認 ) 。 12 ) 伊藤・前掲注 8 ) 39 頁以下・ 109 頁以下、田中・前掲注 8 ) 165 頁。例えば、株主総会による限度額の決定後に取締役の員数が著しく減少したにもかかわらず、取締役会が漫然と 1 人あたりの取締役の報酬額を増やしたような場合には、任務懈怠責任が認められる可能性があるといわれる ( 田中・前掲注 8 ) 166 頁 ) 。ただし、「 7 」で触れるように、この点に関する司法審査の機能は限定的であると考えられる。 13 ) 名古屋高金沢支判昭和 29 年 11 月 22 日下民集 5 巻 11 号 1902 頁。 14 ) 龍田・前掲注 7 ) 175 頁、矢沢・前掲注 5 ) 244 頁。 15 ) 田中・前掲注 8 ) 166 頁。 16 ) 東京地判昭和 44 年 6 月 16 日金判 175 号 16 頁。また、最判昭和 31 年 10 月 5 日集民 23 号 409 頁は、一任を受けた取締役会が、社長と専務取締役の報酬については両名の総額だけを決定して、両名間の配分は社長に再一任した事例につき、かかる再一任は違法でないと判示している。 17 ) 龍田・前掲注 7 ) 175 頁、江頭憲治郎「株式会社法〔第 6 版〕」 ( 有斐閣、 2015 年 ) 449 頁注 6 参昭 18 ) 阪埜光男「判批」金融・商事判例 197 号 ( 1970 年 ) 5 頁、伊藤・前掲注 8 ) 268-269 頁、津野田一馬「経営者報酬の決定・承認手続 ( 2 ) 」法学協会雑誌 133 巻 1 号 ( 2016 年 ) 115 頁。 19 ) 津野田・前掲注 18 ) 115 頁。 20 ) なお、このような改善策を会社法改正によって実現すべきか、それとも証券取引所の上場規則の改正によって実現すべきかは別途問題になる。 21 ) 伊藤・前掲注 8 ) 281 頁以下、松尾・前掲注 8 ) 72 頁、津野田・前掲注 18 ) 119-120 頁参昭 22 ) 尾崎悠ー「ドッド・フランク法制定後の米国における役員報酬規制の動向」神作裕之責任編集・資本市場研究会編「企業法制の将来展望 2013 年度版』 ( 資本市場研究会、 2013 年 ) 288 頁。なお、伊藤・前掲注 8 ) 285 頁、松尾・前掲注 8 ) 72-73 頁、津野田・前掲注 18 ) 120 頁も参 23 ) 津野田・前掲注 18 ) 118 頁。なお、松尾・前掲注 8 ) 69 頁も参昭 24 ) 津野田・前掲注 18 ) 119-120 頁。また、尾崎・前掲注 22 ) 289 頁以下、松尾・前掲注 8 ) 70 頁も参照。米国では、連邦法 ( ドッド = フランク法 ) でかかる株主総会の勧告的決議が要求されるが、勧告的決議とされる大きな理由の一つは、州会社法上、取締役報酬について株主総会は決定権限を有しないとされていることにある ( ただし、ストック・オプションなどの工クイティ報酬については、株主の同意を要求する州会社法もあるほか、証券取引所の上場規則で原則として株主の同意が要求されている ) 。米国法の詳細につき、伊藤・前掲注 8 ) 119 頁以下・ 189 頁以下、尾崎・前掲注 22 ) 245 頁以下、松尾・前掲注 8 ) 1 頁以下、津野田・前掲注 8 ) 2127 頁以下参昭 25 ) 菊田秀雄「 EU における取締役報酬規制の新たな展開と日本法への示唆」奥島孝康先生古希記念論文集編集委員会『現代企業法学の理論と動態第 1 巻 ( 上篇 ) 』 ( 成文堂、 2011 年 ) 293 頁参照。こうした立法論の下では、報酬決定の基本方針は、株主総会決議による取締役会または報酬委員会への委任の趣旨となるから、それに反して具体的な報酬が決定された場合には、取締役の任務懈怠責任が生じるほか、取締役会決議や報酬委員会決議の効力にも影響が及びうる。この意味で、かかる立法論には、取締役会・報酬委員会による報酬決定に対する司法審査の実質化という意義も認められる。ただし、報酬決定の基本方針として、株主総会決議で抽象的な方針が定められてしまうと規制の意義が乏しくなるから、株主総会で報酬決定の基本方針として定めるべき事項を法定することも必要であろう。この点については、前掲注 22 ) に対応する本文も参照のこと。 26 ) 米国の say on pay に対する議決権行使助言会社の影響力について、尾崎・前掲注 22 ) 255 頁以下、津野田・前掲注 18 ) 67 頁以下参昭 ( くばた・やすひこ )

10. 法学セミナー2016年05月号

040 2 開 9 年 ) 65 頁。 4 ) 京都地判平成 25 ・ 10 ・ 7 判時 2208 号 74 、 103 頁。 5 ) 奈須祐治「判批」新・判例解説 Watch14 号 ( 2014 年 ) 15 、 18 頁。 6 ) 詳細は、梶原健佑「ヘイト・スピーチ概念の外延と内包に関する一考察」比較憲法学研究 27 号 ( 2015 年 ) 127 、 138 ー 140 頁を参照。 7 ) JAMFS B. JACOBS & KIMBERLY POTTER, HATE CRIMFS: CRIMINAL LAW & IDENTITY POLITICS 36 (Oxford University press 1998 ). 8 ) 「ヘイトクライム」という呼称が使われるようになったのは 1980 年代である。なお、「ヘイトスピーチ」という呼称も同時期に使われるようになった。なお、ヘイトクライム法の歴史については、 Daniel Aisaka & Rachel Clune, 〃召 C 川召召 g ″〃イ C ん 4 〃 g い 14 GEO. J. GENDER & L. 469 ( 2013 ) を参照。 9 ) ローラーミカ「ヘイトクライムに関するアメリカの連邦法」外国の立法 258 号 ( 2013 年 ) 3 頁以下に、同法の訳と解説がある。 10 ) 各州の立法状況については、反名誉毀損同盟 (Anti- Defamation League) のホームページで参照できる。 http://www.adl.org/assets/p df/comb atin g-hate/ADL- updated-2016-Exce ト State-Hate-Crime-Statutes. pdf ( 平成 28 年 3 月 3 日最終閲覧 ) (1) 蟻川・前掲注 1 ) 2 ー 3 頁。 12 ) R. A. V. 判決と同じく、十字架を燃やす行為の規制が問題となった 2003 年の BIack 判決 (Virginia v. BIack, 538 U. S. 343 ( 283 ) ) では、問題となったバージニア州法について、 R. A. V. 判決が示す①にあたる - ーー脅迫のとりわけ有害な形態である「真の脅迫」の規制ーーとして、合憲である旨判示した。 13 ) JACOBS & POTTER, s ゆ川 note 7 at 112. 14 ) 小谷順子「アメリカにおけるヘイトスピーチ規制」駒村圭吾・鈴木秀美編「表現の自由 I 状況へ』 ( 尚学社、 2011 年 ) 454 、 462 頁。なお、梶原健佑「ヘイト・スピーチと『表現』の境界」九大法学 94 号 ( 2007 年 ) 49 、 73 頁以下も参昭 15 ) 奈須祐治「言論の自由保障における「言論 (speech) 』の外延ーーヘイト・スピーチ規制の合憲性判断における言論 / 行為区分論 (speech / conduct distinction) の限界」九州法学会会報 2006 ( 2007 年 ) 5 、 8 頁も昭 : クハ、 0 16 ) Note, 召化厩 C , 107 HARV. L. REV. 235 , 240 ; 言葉によるものだけではなく、行為によってある見解等を表明する場合 ( いわゆる「象徴的言論」 ) にも言論の自由の保障が及ぶのは周知のとおりである。十字架を燃やすという「行為」がヘイトスピーチとみなされるのは、その行為が発する ( KKK による暴力の歴史と関連する ) メッセージが理由である。これに対して、十字架を燃やす行為と同様に人種差別的なメッセージを伝達するといわれている「木に縄を吊るす行為 (noose) かって行われた奴隷に対するリンチを象徴する行為・一一」はヘイトクライムとされる。 17 ) CASS R. SUNSTEIN, DEM()CRACY AND THE PR()BLEM ()F FREE SPEECH 194 ( Free press 1995 ) ; ミッチェル判決において、ウイスコンシン州最高裁判所は、ウイスコンシン州法は、反差別法が客観的な行為 (objective act) を処罰するのとは異なり、主観的な精神過程 (subjective mental process) を処罰している点を指摘する。 18 ) Martin H. Redish, お“面川 T ん 04g お“川 0 / E 工カ s 朝 0 ル・〃〃 C 〃尾 Sentencing E 〃ん 4 c に襯に〃ーイおレ川イ召厩 T ん eo 11 CRIM. JUST. ETHICS 29 , 38 ー 39 ( 1992 ). 19 ) Note, s ゆ note 16 at 241 ー 244. 20 ) United States v. O'Brien, 391 U. S. 367 , 376 ー 377 ( 1968 ). 21 ) 立法目的が表現の自由の抑圧にある場合には、厳格審査が適用される。 22 ) Note, s ゆ note 16 at 242 ー 243. 23 ) 芦部信喜『憲法学Ⅲ人権各論 ( 1 ) く増補版 > 』 ( 有斐閣、 2000 年 ) 108 頁。 24 ) 最大判昭和 48 ・ 4 ・ 4 刑集 27 巻 3 号 265 、 269 頁。 25 ) なお、前掲注 12 ) で言及したように、 2003 年の Black 判決は、問題となったバージニア州法は R. A. V. 判決が挙げた内容中立原則の例外にあたるとした。しかし、同州法は、明らかに十字架を燃やす行為が発するメッセージを理由に規制するものであり、 BIack 判決は R. A. V. 判決の射程を限定したと指摘される。この立場からすると、ヘイトスピーチは、その害悪ゆえに規制が憲法上正当化され、ヘイトクライム法もまた憲法上正当化される。歴史的・社会的文脈の異なる日本において、ヘイトスピーチおよびヘイトクライムの害悪についてどのように考えられるのかについては、今後の検討課題としたい。 ( ひがき・しんじ )