本件 - みる会図書館

1. 法学セミナー2016年05月号

事実の概要 121 旨 ( 保証免責条項 ) が定められていた。 XI 信用金庫及び X2 銀行は、 Z から融資の申込みを警視庁は、平成 22 年 12 月、国交省関東地方整備局受け、東京信用保証協会 ( Y ) に対して、それらの等に対し、 Z は、暴力団員が支配する会社であると信用保証を依頼した後、融資を実行、 Y と X らとのして、公共工事の指名業者から排除するよう求めた。間には、当該融資 ( 貸付 ) にかかる X に対する Z らその後、 Z らが貸付債務を履行せず、 x らは、 Y に ( 主債務者 ) の債務を、 Y が連帯して保証する旨の対し、 ( 本件 ) 各保証契約に基づき、保証債務の履本件各保証契約が締結された。 Y と XI ・ X2 は、昭行 ( 残債務の支払 ) を求めた。 Y は、主債務者が反和 41 年 8 月、約定書と題する書面により信用保証に社である場合、保証契約は締結しないところ、それ関する基本契約を締結した。本件基本契約には、 X を知らずに同契約を締結したものであり、同契約は ( 金融機関 ) が「保証契約に違反したとき」は、 Y ( 協要素の錯誤により無効であり、また、保証免責条項会 ) は、 X ( 金融機関 ) に対する保証債務の履行にによっても保証債務の履行を免れる、と主張し、争つき、その全部又は一部の責めを免れるものとするっている。 [ ①最三小判平 28 ・ 1 ・ 12 金判 1483 号 19 頁、②同・金判 1483 号 21 頁。ともに、裁判所 HP ] ている協会・金融機関の間の保証契約にかかわっ ( 1 ) 錯誤無効の成否、 ( 2 ) 付随義務違反の効果て、融資 ( 信用保証 ) の実施後、主債務者が暴力団等、反社であることが判明した場合に、当該保 ( 1 ) 保証契約上、「主債務者が反社会的勢力でない証契約の法的効力はどうなるか、具体的に、協会・・・が当然に同契約の内容となっているといは保証にかかる意思表示の錯誤を主張して、契約うことはでき」ず、「本件基本契約及び本件各保を無効にできるか。下級審において、肯定例 ( ① 証契約等に」当事者が想定できた事後判明の「場事件第 1 審、原審ほか ) 、否定例 ( ②事件第 1 審、合の取扱いについての定めが置かれていないこと原審ほか ) が分かれていたところ、本件各最高裁珮からすると」主債務者が反社会的勢力であることは、保証契約の ( 本来的 ) 性質論の観点及び約定が「事後的に判明した場合に本件各保証契約の効書及び個々の契約書 ( = 信用保証書 ) 等からする力を否定することまでを」当事者「双方が前提と当事者の法律行為の解釈論の観点から、これを否していたとはいえない」。 < ①②事件共通 > 定した。協会の信用保証には、共通の約定書が利 ( 2 ) 「 X 及び Y は、本件基本契約上の付随義務とし用されているので ( 金法 2005 ・ 132 ) 、この点にかて、個々の保証契約を締結して融資を実行するにかる本件最高裁の解釈論は、 ( 約定書を改正しな先立ち、相互に主債務者が反社会的勢力であるかい限り ) 他の信用保証契約にも等しく及ぶ判断と否かについてその時点において一般的に行われてなる。いる調査方法等に鑑みて相当と認められる調査を ( 2 脇会の約定書 ( 例 11 条 1 号 ~ 3 号 ) には、保証すべき義務を負」い、「 X がこの義務に違反して、人 ( 協会 ) の保証履行責任を免除する、 3 つの保証免責事由 ( 旧債振替、保証契約違反、故意重過その結果・・・・・・保証契約が締結された場合には、本件免責条項にいう X が「保証契約に違反したとき』失による取立不能 ) が定められている。本判決は、契約に先だって、普通レベル ( 相当 ) の反社調査に当たると解するのが相当であ」り、その場合、 Y は「本件各保証契約に基づく保証債務の履行のをする基本契約上の付随義務が双方に生じている責めを免れるというべきであ」り、「その免責のとし、金融機関の側が当該付随義務に違反するこ範囲は、上記の点についての Y の調査状況等も勘とは、保証契約違反 ( 例 11 条 2 号 ) と評価される案して定められるのが相当である」。 < ②事件 > こととなり、その場合には、保証免責 ( 保証債務消滅・最二小判平 9 ・ 10 ・ 31 参照 ) の法的効果が信用保証協会は、中小企業者への金融機関から生じる、という規範を打ち立てた。全国信用保証の貸付金の債務を保証することを主たる業務とす協会連合会「約定書例の解説と解釈指針」によれる。中小企業が借入金を返済できなくなったとき、ば、これらの免責は、「金融機関の債務不履行に協会が同企業に代わりその金額を金融機関に支払よる損害に相当する部分につき責任を問う」趣旨い ( 代位弁済 ) 、それによる求償権を、その後、の条項であるとされており ( 金法 1818 ・ 17 、 28 、 41 ) 、本判決も、協会側の調査 " も " 不十分であっ中小企業に行使する ( 民 459 条。なお、協会は公たときには、民法 418 条による調整がありうるこ保険でリスクを一定外部化。中小企業信用保険法とを示唆しながら、付随義務違反と相当因果関係 3 条参照。また、約定書で求償保証人も確保 ) 。のある損害に相当する部分の保証債務消滅を考え ( 1 ) 政府反社指針 ( 平成 19 年 6 月 ) を受け、それぞ法学セミナー ( どき・たかひろ ) れ監督指針レベルでも反社取引の遮断を要請されるようである。 2016 / 05 / n0736 主債務者が反社会的勢力と判明した保証契約の効力と同・付随義務違反の効果最新判例演習室ーー商法裁判所の判断中京大学教授土岐孝宏

2. 法学セミナー2016年05月号

032 性質は、何らかの不法行為の成立を与件として、その土台の上で賠償額に影響を及ばす要素とされる ) 。では、その土台として、どのような権利・利益の侵害を主張するのがよいだろうか。何が害されているのかヘイトスピーチが特定被害者の社会的評価を低下させるものとして名誉毀損となりうることは既に確認した。しかし、社会的評価の低下をもたらすとは評しつつも、「一応は不法行為法上も保護されるべ権利というだけの内包・外延の明確さは存しないと件で原告から主張されていた。これに東京地裁は、権利」なるものが、先述の都知事の発言にかかる事これらに類すると思しき「平穏に社会生活を営むされやすくなる 16 ) 」点にみる論者がある。貶められ続け・・・・・・将来のいわれなき犯罪行為にさら団に属する人々が社会において不当な立場や地位にが国でも、ヘイトスピーチの一つの特徴を「当該集を困難にする、という主張が注目を集めている。わ関心の当然の対象として・・・・・・取り扱われる 15 ) 」こと仕事場で、何事もなく普通に交流し、社会の保護と「周りの他者と共に、公共の場所で、通りで、商店で、近年米国では、ヘイトスピーチは、その被害者が [ 1 ] 平穏に生活する権利以下、幾つかの可能性を探ってみよう。し、それぞれ分析しておく必要があるはずである。足するのではなく、その内実をもとに適切に腑分け異なっている。とすれば、抽象度の高いラベルで満バシー権とでは、法益としての性質も成立要件等も、たとえば名誉権とプライに限定したとしてもても一一一それも表現の自由との緊張関係を孕むものがあるかもしれない。しかし、一口に人格権といっラベルを貼っておけばそれで十分ではないかとの声あるいは、「人格権 ( 人格的利益 ) の侵害」とだけ法行為のラベルを、名誉毀損とは別に探すことであの課題は、ヘイトスピーチ被害の実相に見合った不とは必ずしもいえないのではないか。そこで、本節表現は、文脈にもよるけれど、社会的評価が下がる本から出ていけ」「あいつら気持ち悪い」といった評しにくいへイトスピーチも数多い。たとえば、「日き利益であると認めて差し支えないように思われる」と理解を示してみせた。とはいえ、「発言が、仮に原告らの上記諸利益を否定する趣旨と受け取られるものであったとしても、そのことと現実にそのような諸利益が侵害されたということは区別して考える必要があ」り、「そのような利益が本件各発言によって侵害されたとは認められない」と結論づけている。すなわち、発言と平穏に社会生活を営む利益の侵害との対応関係、つまり、当該発言を直接のされた。いわざるを得ない」として、不法行為の成立は否定対する影響は、それだけ希薄化されたものになるとを対象者としているだけに、個々人の権利、利益にめ難い。本件各発言については・・・・・極めて多数の者神的な苦痛を与えるまでの内容、性質のものとは認能力を失った女性』又は『女性』に対して深刻な精きない」と認めた。しかしながら、「個々の『生殖・・・等、様々な否定的な感情を抱いたことは否定で言に接したことによって・・・・・・憤り、不快感、虚脱感も扱われている 19 ) 。裁判所は、「原告らが本件各発なかった 18 ) 。「内心の平穏」は都知事発言の事件でに属するものである等として不法行為の成立を認め感等を抱いたに止まり、表現も本来自由な言論活動とがある 17 。ただし同判決は、原告は不快感、不安上において尊重されるべきものである」と述べたこされないという利益を有し、この利益は社会生活のは自己の欲しない他者の言動によって心の静穏を乱が侵害されたと個人が訴えでた事件において、「人の領域における心の静穏を乱されることのない利益団体やその主宰者を誹謗する表現によって、宗教上できないか。最高裁はかって、自己の帰依する宗教の状態を「法律上保護される利益」と捉えることはられない状態を強いられているとすれば、この内心の社会的評価は低下しないとしても、心穏やかでい集団に向けられたヘイトスピーチによって個々人 [ 2 ] 内心の平穏に近い。すである。とすれば、この因果関係の立証は不可能しても、同種の発言の積み重ねがそれをもたらすはヘイトスピーチにそうした社会構築の効果があると立証しなければならないわけである。しかし、仮に起因として現実に当該利益が害されたということを

3. 法学セミナー2016年05月号

事実の概要 124 ものにつき閲覧を許可する一方、 b の部分については、刑事確定訴訟記録法 ( 以下「法」という ) 4 条閲覧請求人は、放射性物質に汚染された木材チップ ( 以下「本件木くず」という ) を滋賀県内の河川 2 項 5 号の閲覧制限事由に該当するとして、閲覧ー部不許可処分をした。これに対して閲覧請求人が準管理用通路に廃棄したという廃棄物の処理及び清掃抗告を申し立てたところ、原決定 ( 大津地裁 ) は、に関する法律違反被告事件に係る刑事確定訴訟記録上記閲覧一部不許可処分を取り消し、木くずの移動の一部である①被告事件の裁判書、② a 滋賀県が河経路に関する情報部分 ( 取扱業者名、土地所有者名川敷進入のための鍵を貸与した経緯、 b 本件木くずと余罪に関する木くずの両方 ( 以下、単に「木くず」を含む全情報部分 ) 、木くずの最終搬入先の都道府県市町村名までの情報部分 ( 以下「本件閲覧許可部という ) について移動経路、保管状況等が分かる供述調書、報告書等、③起訴状の閲覧請求をした。同分」という ) の閲覧を認めた。検察官側が特別抗告。己録の保管検察官は①と③、②のうち a 等に関する [ 最三小決平 27 ・ 12 ・ 14 裁時 1642 号 28 頁 ] 刑事確定訴訟記録の閲覧制限事由一三ロ 4 条 1 項は、 53 条 1 項を踏まえ、閲覧自由の原則本件閲覧許可部分は、法 4 条 2 項 5 号の閲覧制を定めている。法 4 条 2 項 5 号は、「関係人の名限事由に該当するか。誉又は生活の平穏を著しく害する」場合に例外的に「閲覧させないものとする」ことを定めるが、本決定は特別抗告の一部を認めて原決定の一部「一般の閲覧に適しないもの」 ( 53 条 2 項 ) の具体を取り消した ( その余の特別抗告は棄却 ) 。すな例の一つである。「著しく」という文言があるこわち、別紙 ( 除外部分 ) を除いた本件閲覧許可部とからも、法 4 条 2 項 5 号の該当性は、制限的に解釈すべきであり、特別の重大な被害が発生する分の閲覧を認めた。「本件閲覧許可部分のうち、別紙の除外部分にことが明白で現実的であるような場合に限定すべきである。さもなければ、閲覧の禁止が、名誉やついては、これらが閲覧されると木くずの取扱業生活の平穏 ( プライバシー ) の名のもとに無限定者、移動経路、搬入先の土地所有者等が特定され、これにより風評被害、回復し難い経済的損害等がに広がる危険性がある。発生し、関係人の名誉又は生活の平穏を著しく害本決定は、別紙の除外部分が法 4 条 2 項 5 号にすることとなるおそれが認められる。閲覧請求人該当することのほか、閲覧請求人の「請求の範囲」自身、上記のとおり、『関係者の固有名詞や役職名、と「裁判の公正の担保」を理由に挙げて、この部その他プライバシーに関する部分は除く』として分を除いた本件閲覧許可部分の閲覧を認めるという一部 ( 不 ) 許可処分の結論を採った事例判断で閲覧を請求しているのであって、原決定は請求のある。このような閲覧制限事由の該当性の判断は、範囲を超えているともいえる。また、・・・木くず閲覧によって生じる弊害の内容・程度とその訴訟の移動経路、搬入先については、市町村名の閲覧記録を公開する利益との比較衡量によるが、さらまで認めなくても、裁判の公正を担保するに十分と考えられる。」 ( 全員一致 ) に閲覧請求人の属性や閲覧目的も考慮される。最別紙 ( 除外部分 ) 近閲覧を認める方向での判断を示した最決平 24 ・個人名、業者・法人名 6 ・ 28 刑集 66 巻 7 号 686 頁と最決平 21 ・ 9 ・ 29 刑木くすの移動経路及び搬入先に関する市町村名以集 63 巻 7 号 919 頁も、このような判断方法を採っ下の住所・名称 ( 埠頭名、港名を含む。 ) ているが、本決定もこれに従っているといえよう。船舶名、車両番号前掲最決平 24 ・ 6 ・ 28 の閲覧請求人は弁護士であり、訴訟等の準備の目的で第 1 審判決書の閲覧を市町村の地方公共団体名請求し、前掲最決平 21 ・ 9 ・ 29 の閲覧請求人は再刑事確定訴訟記録の閲覧は、裁判公開原則 ( 憲審請求事件の弁護人であり、再審請求のための記法 82 条 ) に基礎づけられるとともにそれを実質的録確認の目的を持っていた。これに対して、本件に担保するものと位置づけられる。刑訴法 53 条 1 の閲覧請求人は、上記被告事件の告発人であり、項が訴訟記録の閲覧を認める趣旨は、この裁判公市民グループの代表者として、国民・周辺住民の知る権利や平穏に生活する権利を主張していた。開原則を拡充し、裁判の公正を担保し、かっ、裁判に対する国民の理解を深めることである。 53 条このような相違が、風評被害等のおそれの現実的切迫性と相まって一部 ( 不 ) 許可処分の結論に至 1 項は、閲覧自由の原則を明らかにしているが、法学セミナー同条同項但書と 53 条 2 項は、その例外である。法ったのではないか。 2016 / 05 / n0736 争点裁判所の判断山形大学教授髙倉新喜解説 ( たかくら・しんき )

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LAWJOURNAL ロー・ジャーナル 007 の社説が、起訴を前提とした検察の捜査を「恥」と指摘した。同年 10 月 10 日付の京郷新聞も、「大統領府の顔色を窺った無理な起訴」と批判した。記事では、世明大・鄭然雨教授やソウル大・曺國教授も同様の見解を示していた。アメリカでも本件捜査・起訴を批判する報道がなされ 9 、国務省・人権報告書でも本件が取り上げられた 10 ) 。判決翌日には、韓国の保守系新聞・朝鮮日報さえ「得たものは無く、損害だけが甚大な『バカ起訴 ( 可旦幻丕 ) 』」と報じた。検察が無理な起訴を行った背景として、次の 2 点を指摘しておく。 ( 1 ) 李明博政権以後、検察や情報機関出身者を政府高官に多く重用し、言論の自由に対して強硬姿勢を採っている。 2015 年 11 月には、国連・自由権規約委員会が、韓国政府が政府を批判する者を名誉毀損罪で訴追・処罰していることを挙げ、懸念を示したほどである 11 ) 。 ( 2 ) 朴槿恵大統領は、本件記事公表直後に怒りを露わにしたと報道されている。しかし、その後は処罰意思を明確にしていない。韓国の名誉毀損罪は、反意思不罰罪である ( 刑法 312 条 2 項、情報通信網法 70 条 3 項 ) 。そのため、被害者の告訴が無くても公訴提起できるものの、被害者が処罰を望まない意思を示したときは公訴提起できない。韓国 NGO ・参与連帯は、朴槿恵政権下で、市民団体が政府批判を刑事告発し、直接の被害者 ( = 政府高官 ) が処罰意思を明らかにしないまま刑事訴追が行われる事例が散見されると指摘している 12 一国の大統領が自国の刑事事件について処罰意思を示すことは困難である。本件でも、大統領が明示的な処罰意思を示すことも、検察がそれを確認することもできなかった。また、国内外から捜査の進行自体に批判が集まった。加えて、本件記事に先行して同内容の報道をし、加藤氏の引用元でもある朝鮮日報は告発されていないため、本件のみを起訴すれば公平性を欠くことが明らかであった。検察は、起訴した場合は国際社会から、起訴しなかった場合は大統領ないしは大統領府から批判を受ける状況に置かれ、「大統領府の顔色を窺った無理な起訴」に至ったと思われる 13 ) 7 おわりに韓国では、本件起訴自体に強い批判が向けられている。刑事法の観点からも言論の自由の保障という観点からも、無罪判決に疑義は示されていない。むしろ、言論の自由の保障を巡る議論の引き金として受け止められている。周知の通り、慰安婦問題を巡り、世宗大・朴裕河教授が刑事訴追・損害賠償請求されたこともあり、表現・言論の自由や学問の自由に関する議論は高まっている 14 。 1987 年の民主化以後、国際水準への合致を目指して法整備を行ってきた韓国における議論の行く末が注目される。 ( あべ・しようた ) 1 ) 本判決原文は、韓国・高麗大の洪榮起教授・河泰勲教授を通じて、ソウル中央地裁から入手した。この場をお借りして御礼申し上げる。本判決全訳は、安部祥太「産経新聞社前ソウル支局長無罪判決」青山口一フォーラム 5 巻 1 号 ( 2016 年 6 月発刊予定 ) を参昭 2 ) 本件記事や朝鮮日報の記事、ニュースプロの論評や起訴状、本件公判を含む事件の詳細 ( 判決文を除く ) は、加藤達也「なぜ私は韓国に勝てたかー朴槿恵政権との 500 日戦争ー』 ( 産経新聞出版、 2016 年 ) を参照。 3 ) 申東雲「新刑事訴訟法〔第 5 版〕』 ( 法文社、 2014 年 ) 612-622 頁。 4 ) 李在祥・趙均錫「刑事訴訟法〔第 10 版〕」 ( 博英社、 2015 年 ) 436 頁など多数。 5 ) 同文書の邦訳は、加藤・前掲注 2 ) 20 & 209 頁。 6 ) 大久保史郎・徐勝編「現代韓国の民主化と法・政治構造の変動』 ( 日本評論社、 2003 年 ) 137-174 頁〔韓寅燮執筆〕。 7 ) 加藤・前掲注 2 ) 210-211 頁。 8 ) 韓国内で、本件評釈や学術論文は発表されていないため、筆者の問い合わせに対する韓国人研究者の見解を、承諾の下に紹介する。 9 ) See W. S. J, Sept. 12 , 2014 ; N. Y. TIMES, Nov. 19 , 2015. 10 ) U. S. DEPARTMENT OF STATE, REPUBLIC OF KOREA 2014 HUMAN RIGHTS REPORT 8-9 ( 2015 ). 11 ) CCPR/C/KOR/CO/4 ( 2015 ) , para. 46. 12 ) 参与連帯「朴槿恵政府の国民口止め事例 22 選」 ( 2015 年 9 月 ) 4 頁、 9 -10 頁。朴槿恵大統領の指示で、ウェプ上の名誉毀損専属班が検察内に組織されたほどである。 13 ) 加藤・前掲注 2 ) 63-65 頁、 75 頁、 77 頁など。 14 ) ソウル東部地裁 2016 年 1 月 13 日判決は、損害賠償請求訴訟で、元慰安婦 9 名に各 1 千万ウオンを支払うよう朴教授に命じた。刑事裁判は、本誌発売日現在、審理中である。

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LAW JO [ 飛、 A しロー・ジャーナル 006 れる犯罪事実の事案が重大であり、これを処罰しな 5 司法と行政の距離ければ著しく正義と衡平に反すると認められる場合「善処」を要請する文書の提出には、裁判所が縮小認定を行う義務を負うとしている ( 上記大法院 2009 年判決 ) 。このような考え方は、本件では、韓国外交部から法務部に渡された文書この文書従前から採られてきた ( 大法院 1997 年 2 月 14 日判決なが、検察を通じて裁判所に提出された 5 は、日韓関係を考慮し「善処」を要請するものであど多数 ) 。たとえば、検察が殺人罪のみを公訴状にり、判決宣告前日に届けられた。 2015 年 12 月 17 日付記載して起訴し、公訴状変更を行わなかったため、の KBS 報道によれば、この文書は「量刑の参考資料」傷害致死の認定がなされすに無罪が言い渡されることもある ( 春川地裁 2015 年 7 月 3 日判決 ) 。名誉毀損として提出されたという。そして、本件裁判所は、罪についても、虚偽事実による名誉毀損 ( 刑法 307 判決の宣告に先立ち、この文書を朗読した。このこ条 2 項 ) で訴追され、審理途中で当該事実の虚偽性とは、司法の独立に疑問を抱かせる。が否定された事案で、事実の摘示による名誉毀損 ( 同韓国では、政治的判断が司法に持ち込まれること条 1 項 ) の成立を認定しなかった原審の判断が肯定がある。過去には、 2006 年の米韓 FTA を巡り、通商部がアメリカから受け取った文書を裁判所に提出されている ( 大法院 2008 年 10 月 9 日判決 ) 。ちなみに、上記大法院 2009 年 5 月 14 日判決は、縮したこともあった ( ソウル行政裁判所 2012 年 4 月 12 日小認定を行うべきであるとした。この事案は、婚姻判決 ) 。盧武鉉政権下では、与党が国会で少数となり、関係にある者の手足を縛り、殴った上でべランダか議会での解決が困難になった首都移転問題が憲法裁ら突き落として殺害したという殺人事件である被判所に委ねられた ( 憲法裁判所 2004 年 10 月 21 日決定 ) 。韓国の司法と行政の距離感は、 ( 1 ) 権威主義体制期に告人は、被害者を殴り、両手足を縛った事実を認めつつ、殺害の故意ゃべランダから突き落とした事実司法が政権の手足として濫用され、両者の接近に抵抗感が少ないことや、 ( 2 ) 民主化後の司法積極主義へを否認していた。原審の光州高裁は、殺人についての転換なども影響していると思われる 6 合理的な疑いがない程度の証明が行われていないとした上で、傷害や暴行等の縮小認定を行わすに無罪もっとも、本件では、「善処」しなくても無罪判決を言い渡すことができた ( 3 ・ 4 参照 ) 。提出されを言い渡した ( 光州高裁 2006 年 12 月 29 日判決 ) 。これた文書は事実認定に影響していないと思われる。加に対して、大法院は、上記テーゼを確認した上で、 ( 1 ) 被告人が認めている事実を有罪と認定しても、そ藤氏は、大統領府が追い詰められていた ( 本件が有の防禦権行使に実質的な不利益をもたらすおそれは罪の場合には国際社会から、無罪の場合には国内反日勢力から批判を受ける ) と指摘した上で、文書はないこと、 ( 2 ) 婚姻関係にあって互いに保護する義務大統領府が裁判所に提出したものであると解していがある被害者に対する犯行であり、縮小認定されるる。そして、既に無罪判決を書き上げ、世論や大統犯罪事実が軽微であるとは言えないことを挙げた。領府を敵に回す怖さを感じていた裁判官の許へタイそして、「検察官による公訴状変更が行われなかったという理由のみで他の犯罪事実を処罰しないことミング良く文書が届いたため、読み上げたのではなは、適正手続による実体的真実の発見という刑事訴いかと推測している訟の目的に照らし、著しく正義と衡平に反する」と 6 韓国内の評価と影響 8 ) 述べ、原審無罪判決を破棄し、事件を原審裁判所へ高麗大・洪榮起教授は、韓国の法学者は本稿で挙差し戻している。げた諸判例を周知しているため、本件で有罪判決が本件は、これらの判例を踏まえ、公訴状記載の特宣告されることはないと考えていたと言う。また、別法上の名誉毀損 ( 情報通信網法法 70 条 2 項 ) と、縮検察も同様であるため、無理な起訴であると承知し小認定によって認め得る刑法上の名誉毀損 ( 刑法ていたのではないかと言う。同大学校の河泰勲教授 307 条 2 項 ) を比較し、本件記事の作成目的などをは、本件は検察への政治的影響が明確に示された事考慮した結果、刑法 307 条 2 項による処罰をしなく例であるとし、国際的な恥であると言う。ても著しく正義と衡平に反しないと判断したものとこのような見解は、当初から指摘されていた。本思われる。件記事公表直後の 2014 年 8 月 20 日には、ハンギョレ 0 二 =

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125 事実の概要判に対しての残業手当のみなし相当額」とされ、 X の機飲 X ( 原告 ) は平成 20 年 7 月に、ショッピングセン場合は 83 時間分を 10 万円の固定で支払うものとされター内のフードコートで店舗を経営している Y 社ていた。 Y 社においては、店長の上にマネージャー件店 ( 被告 ) の正社員となり、同月 21 日から平成 21 年 1 がいたため、店長が営業時間を変更することはでき月 20 日までは副店長、同月 21 日から同年 7 月 20 日まず、休業することもできなかった。また、店長は、では店長代理、同月 21 日から平成 24 年 7 月 20 日まで店舗の金銭管理を任され、店舗で扱う食材の発注量長はジュニア店長、同月 21 日からは店長として稼働し等を決めることができたが、什器備品購入についてのてきた。 X に対しては、基本給、積立手当、役職手店長独自でできるのは 3000 円までであり、それ以上当、管理者手当 ( 平成 24 年 1 月からは「管理固定残になるとマネージャーを通じて決裁を得ることが必業」 ) 、能率手当などが支払われてきたが、このうち要とされた。このような業務形態のなかで、 X が Y 管理者手当は、労働条件通知書で、「 9 時半以前及社に対し、 X は管理監督者ではないとして、時間外び店舗閉店時刻に発生するかもしれない時間外労働労働手当の支払いなどを求めて提訴した。 [ 岐阜地判平 27 ・ 10 ・ 22 労判 1127 号 29 頁 ] 者性 20 ・ 1 ・ 28 労判 953 号 10 頁は、①職務内容、権限と飲食店店長が管理監督者 ( 労基法 41 条 2 号 ) に及び責任に照らし、労務管理を含め企業全体の事該当せず、固定残業代は認められるか否か。業運営に関する重要事項にどのように関与してい固るか、②その勤務態様が労働時間等に対する規制定「 X が管理監督者に当たるといえるためには、店になじまないものであるか否か、③給与及び一時残長の名称だけではなく・・・・・・具体的には、①職務内金において、管理監督者にふさわしい待遇がなさ業容、権限及び責任に照らし、労務管理を含め、企れているかなどから判断するとして、店長が管理業全体の事業運営に関する重要事項にどのように監督者に該当しないと判断し、未払いの時間外割関与しているか、②その勤務態様が労働時間等に増金等を認容したが ( 控訴後和解 ) 、本件もこのの対する規制になじまないものであるか否か、③給判断を踏襲している。日本マクドナルド事件後も取与 ( 基本給、役付手当等 ) 及び一時金において、様々な事件で管理監督者性が争われてきたが、店管理監督者にふさわしい待遇がなされているかな長については一定の権限を有していることが多いどの諸点から判断すべきである」。ものの、企業全体の事業運営に関する重要事項に「当該店舗の営業時間を変更することはできず、どのように関しているかという視点から考察するパート等従業員の給料や、昇給等についても一定ことが確立しており、本件の判断も是認できるとの枠の範囲内での権限であった上、 X に与えられ考えられる。ていた権限は、担当店舗に関する事項に限られてそのうえで問題となるのは、管理監督者でなかった場合に各種手当をどのように扱うかである。いて、 Y の経営全体について、 X が決定に関与することがなされていたとは認められない」。これまでは、①割増賃金の算定基礎となる賃金に「タイムカードを打刻することが求められ・・・・・・ X 該当するとしたもの ( 東建ジオテック事件・東京は、実質的には自らの労働時間を自由に決定する地判平 14 ・ 3 ・ 28 労判 827 号 74 頁など ) 、②算定基ことはできないものであった」。礎となる賃金から除外し、労基則 21 条の除外賃金「店長が賃金面で、他の一般労働者に比べて優遇と認めたもの ( 岡部製作所事件・東京地判平 18 ・措置が取られていたとは認められない。 5 ・ 26 労判 918 号 5 頁など ) 、③割増賃金の既払い・・・ X が労基法 41 条 2 号の管理監督者に該当するとは認め分としたもの ( 東和システム事件・東京高判平ることはできないというべきである」。 21 ・ 12 ・ 25 労判 998 号 5 頁など ) のほば 3 点に分 83 時間の残業は、 36 協定で定めることのできるかれてきたが、本件がとったのは①である。本件上限時間の 2 倍近い長時間であり、管理者手当 ( 管では、管理者手当 ( 管理固定残業 ) については、理固定残業 ) は公序良俗に違反し、合意されたと上限時間の 2 倍近い時間が対象となっており、公いうことはできず、「時間外労働等の割増賃金の序良俗違反に当たり合意されていないとした。 83 基礎とすべきである」。時間の固定残業代を認めることはできないものの、月 45 時間までの既払い分として認めるという労基法 41 条 2 号の管理監督者に該当しないと判ザ・ウインザー・ホテルズインターナショナル事件・札幌高判平 24 ・ 10 ・ 19 労判 1064 号 37 頁 ( ④の断されれば、時間外労働手当等の支払いが認められるが、管理監督者性はどのように判断されるの類型 ) のような取扱いもできたのではないだろう法学セミナー ( ねもと・いたる ) か。この点、日本マクドナルド事件・東京地判平 2016 / 05 / no. 736 か。裁判所の判断大阪市立大学教授根本到

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事実の概要 122 本件の訴状は Y の住民票上の住所に宛てて郵便による送達がされたが、 Y は転居届を出さずに転居し X ( 弁護士 ) は Y から委任を受けて、 A に対する小ており、送達は奏功しなかった。 x は旧住所を訪ね訴訟 ( 別件訴訟 ) を追行したが、訴訟係属中に訴訟たところ、 Y が賃貸人に転居先を告げないまま転居代理人を辞任した ( 別訴は訴訟上の和解が成立後、した旨を知った。 x は公示送達の申立てを行い、公再び X が訴訟追行の委任を受けて口頭弁論期日指定示送達により訴状が送達され、同年 11 月 14 日、請求の申立てをしたが、訴訟終了宣言がなされた ) 。認容判決が言い渡された。 x が右判決正本に基づき、 Y は X に費用や報酬の返還を求め、平成 26 年 2 月 Y の預金債権に対する債権執行を申し立て、債権差から 7 月にかけて x の事務所を訪れ、弁護士会に対の押命令の正本が旧住所に送達されたところ、右正本して苦情申入れ等を行うなどした。 X は平成 26 年 7 が Y の現住所に転送された。 Y は平成 27 年 2 月 18 日、月 23 日、 Y を被告として債務不存在確認請求および本件訴訟につき控訴を提起した。損害賠償請求訴訟を提起した ( 本件訴訟 ) 。定 [ 名古屋高判平 27 ・ 7 ・ 30 判時 2276 号頁 ] 最新判例演習室ーーー民事訴訟法として意義を有する。本件では、訴状の公示送達が違法にもかかわらず手続が進行して言い渡され公示送達に際して、「当事者の住所、居所そのた違法な第一審判決が、これまた違法な公示送達他送達をすべき場所が知れない場合」 ( 民訴 110 条によって Y に送達されたため、判決書の送達が奏 1 項 1 号 ) の要件を充足するために必要な調査の功しておらず、控訴期間が経過していない ( 民訴程度。 285 条 ) 。したがって、 Y の控訴は適法であり、かっ第一審判決は上記の通り違法なので、控訴には大要以下のように判示して、原判決取消差戻し。理由がある ( 控訴認容 ) ことになる。 X は Y の職業や事務所を聞いていた上、本件訴送達制度は、受送達者の手続保障と相手方の裁訟提起後直後に、ファックスを使用して Y と文書判を受ける権利との調整問題を孕むが、現行法上でやり取りしていたのであるから、上記事務所に送達事務は裁判所書記官が担い、判例上、送達手赴いてその所在地などを調べ、電話等で Y と連絡段選択に必要な資料の収集は書記官の裁量に委ねを取り、現在の住所を問いただすことは容易にでられる ( 最ー小判平 10 ・ 9 ・ 10 判時 1661 号 81 頁 ) 。きたと考えられ、仮に Y が現在の住所を明らかに他方で、公示送達の要件充足については、疎明でしなかったとしても、弁護士会照会申出をして自はなく証明を要すると解する見解が有力であるらこれを調査し、民訴法 186 条の調査嘱託の申立 ( 大阪地判平 21 ・ 2 ・ 27 判タ 1302 号 286 頁。札幌高てができたと考えられる。また、 X は本件訴訟提判平 25 ・ 11 ・ 28 判タ 1420 号 107 頁は「疎明」とする ) 。起の頃に Y 宛に発送した暑中見舞いのはがきの還裁判官ではなく書記官の心証形成を規律すること付を受けていないのだから、公示送達申立ての時になるが、本件のように送達違法が主張された場点において、上記はがきが転送された可能性が高合に客観的な評価規範として証明のハードルが機いことを容易に推測できたと考えられる。能する点に、実質的な意義があろう。本件における公示送達の申立ては、上記のようこで、裁量と証明は別次元の問題である。送達にその前段階に取るべき種々の調査手段があった場所が知れないか否か ( 民訴 110 条 1 項 1 号 ) を書にもかかわらず、これらを一切経ることなくなさ記官が解明するに至るための収集方法は書記官のれたものであり、民訴法 110 条 1 項 1 号の要件を裁量に委ねられる ( 申立人に資料提出を促すこと満たしたものとはおよそ認めることができない。も、職権調査もできる ) が、右要件に該当する具体また、受訴裁判所の書記官は、電話番号などが的事実の解明度や証明点を低下させて良いことに記載された書証が提出されているのだから、上記はならない。本件では、訴え提起直後に XY 間でや番号から Y の現住所を探索できないか X にただすり取りされたファックス文書までが公示送達の内か、または自ら探索を試みるべきと考えられるが、容に含まれており、 Y に通じる蓋然性の高い連絡これらの措置が取られた形跡はない。手段が書記官にも知れていることが明らかなため、したがって、本件における公示送達は、その要客観的に見て解明度が低い ( または心証が証明点件を満たさない申立てに基づき、しかも要件の有に達しない ) と評価できる。それにもかかわらず無を十分に調査せずにされたものであって、無効民訴 110 条 1 項 1 号の要件充足を認定することは、というほかない。裁判所書記官の裁量権の存否やその範囲に関わり法学セミナー ( うえだ・たけし ) なく、違法と評価されよう。本件は、公示送達の適法性に関する先例の一つ 2016 / 05 / n0736 裁判所の判断九州大学准教授上田竹志

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[ 特集員へイトスヒーチ / ヘイトクライムⅡーー理論と政策の架橋 037 本格的にヘイトクライム法が制定されるようになったのは 1980 年代以降である 8 。 1980 年代にヘイトクライムが頻発したことを受けて、 1990 年にはヘイトクライム統計法 (Hate Crime Statistics Act 、 28 U. S. C. A. 534 ) が制定され、司法長官に対して、ヘイトクライムに関する情報を収集および報告することを命じていた。 1994 年にはヘイトクライム量刑カ日重法 (Hate crime Sentencing Enhancement Act 、 28 U. S. C. A. 994 ) が制定され、ヘイトクライムの場合、少なくとも三段階量刑をあげるよう、連邦の量刑ガイドラインの改定を命じていた。さらに 2009 年には、マシューシェノヾード = ジェイムス・ノヾード Jr. ・ヘイトクライム防止法 (Matthew Shepard and James Byrd, Jr. Hate Crime Prevention Act, 18 U. S. C. 249 ) が制定された 9 ) 。同法は、対象とするヘイトクライムを、人種や宗教、民族だけでなく、ジェンダー、性的指向、障害などの集団への偏見を理由とするものにまで広げた、包括的なヘイトクライム法である。また、州がヘイトクライムを訴追することを容易にするために、連邦が援助を提供するなど、ヘイトクライムを効率的に規制するための様々な方策を規定していた。州レベルでも、 1980 年代以降は、主として刑を加重する類型のヘイトクライム法が規制されるようになった。現在ではほとんどすべての州で、ヘイトクライムに関する何らかの州法を制定している 1 。 ) れらの州法の合憲性が問題となった事例がいくっかある。その一つが R. A. V. 判決 (). A. V. v. City ofSt. PauI, Minnesota, 505 U. S. 377 ( 1992 ) ) である。 [ 2 ] R . A. V. 判決本件は、白人の少年が仲間の少年とともに、白人が多く居住する地域に転居してきた黒人男性の家の庭で、壊れた椅子で作った十字架を燃やした事件である。彼らは、十字架を燃やす行為等を規制するセント・ポール市の条例に違反するとして起訴された。本件で問題となったセント・ポール市の条例は「公的財産または私的財産において、 ( 十字架を燃やす行為、ナチスの鉤十字を含むが、それらに限定されない ) 表象、物体、称号、描写または落書きを掲示した者で、人種、肌の色、信条、宗教または性別に基づく怒り、恐怖、憤慨を引き起こすことを知っていたまたは合理的に知りえた者」を軽罪に処する旨規定する (St. paul, Minn. , Legis. code 292.02 ( 1990 ) 、以下、「セント・ポール条例」とする ) 。これは通常の脅迫罪の刑を加重する規定ではないが、十字架を燃やす行為などの脅迫行為に対し、通常の脅迫罪よりも重い刑を科すことができる規定である。つまり、セント・ポール条例はヘイトクライム法である。しかしながら、 R. A. V. 判決は、一般的にヘイトスピーチに関する判例であると理解されている。法廷意見を執筆したスカリア裁判官は、セント・ポール条例は、「保護されない言論 (unprotected speech) 」とされてきた喧嘩言葉 (fighting words) を規制するものであると認めたうえで、セント・ポール条例は人種、肌の色、信条、宗教あるいは性別に基づく喧嘩言葉のみを規制しているので、観点に基づく規制となるため、修正 1 条に抵触すると述べた。このように、スカリア裁判官が、喧嘩言葉に対する「選択的規制の許否をその憲法論の中軸に据え」たため、 R. A. V. 事件はヘイトスピーチに関する判例として理解されるようになったといわれる (l)o なお、 R. A. V. 判決は、内容差別が許される例外的な場合として、①内容差別の根拠が、問題となっている表現の範疇全体を禁止できる理由から成り立っている場合、②規制される表現行為に二次的効果がある場合や、それにより行為規制に吸収される場合、 ③思想弾圧が起こる可能性が全くない場合、を挙げているミッチェル判決ヘイトクライムに関するリーディング・ケースであるとされるのは、 R. A. V. 判決の翌年に下されたッチェル判決 (Wisconsin v. Mitchell, 508 U. S. 476 ( 1993 ) ) である。本件は、黒人の少年が、イ中間に呼びかけて、通りがかりの白人の少年に暴行を加えて 4 日間昏睡状態に陥るほどの重傷を負わせるなどした事件である。ウイスコンシン州法は、被害者の「人種、宗教、肌の色、障害、性的指向、民族的出自または起源に関する行為者の思想または見識」を理由に不法行為に及んだ場合は刑を加重する旨規定していた (). S. A. 939.645 ; 以下、「ウイスコンシン州法」とする ) 。本件では、黒人少年らが、被害者の少年を彼の人種を理由に意図的に選び出したとして、法定刑が加重され 12 ) [ 3 ]

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プラスアルフアについて考える基本民法 073 続したと誤信した E が未登記のまま占有を開始し、 20 年以上経過した後に、乙地につき D が F のために本件抵当権を設定して、設定登記が経由された。その後 E は D に対して乙地につき取得時効を援用して所有権移転登記を具備したが、本件抵当権設定登記から 10 年経過したところで、 E はさらに F に対して時効による本件抵当権の消減を主張して抹消登記手続を求めた。この請求は認められるか。 [ 1 ] 取得時効の再度援用の可否事例 Pa 「 t. 2 は、最判平成 15 ・ 10 ・ 31 判時 1846 号 7 頁 ( 以下、「平成 15 年判決」という ) をモデルとする事案である。設例において E は乙地につき二度に亘って時効を援用しているが、平成 15 年判決の事案ではもつばら取得時効を援用したため、 D に対する時効援用によって確定的に乙地の所有権を取得した以上、起算点を後にずらして再度 F に対して取得時効を主張することは許されない、という判断が示された。同判決は、取得時効の起算点を占有開始時に固定し、援用権者にその任意選択を許さない判例法理 5 および、抵当権の消滅を所有権の取得時効の効果と捉える構成を前提とするものである。 [ 2 ] 時効援用の重複か ? 新たな時効完成か ? 事例 Pa 「 t. 2 については、次の二通りの評価が成り」ムつ。第一に、 F は時効完成後の第三者であり、対抗関係において E は F に劣後する以上 6 ) 、起算点を本件抵当権設定登記時にずらしてこれをくつがえすのは許されないことを理由として 7 、あるいは、本件抵当権の消滅を主張せずに所有権の取得時効だけを D に対して援用する態様は、抵当権の負担を前提とするものであると評価し 8 ) これにより E は本件抵当権の負担付きの所有権を取得した旨が確定したとして、平成 15 年判決を支持する見方が挙げられる。第二に、本件抵当権設定登記後における E の占有継続を独自に評価して、新たな時効完成による抵当権の消滅を認める考え方があり得る。まず、時効完成後の第三者の登記後さらに占有を継続したことにより再度取得時効が完成したとして 9 、あらためて「抵当権の負担のない所有権」の時効取得を認めることが考えられる。また、 397 条特別規定説に立って、 D に対する関係における所有権の取得時効とは別個に、 F に対する関係において抵当権の時効消滅を導く構成も成り立つ 1 。 ) このように考えれば取得時効の援用重複はなく、抵当権消滅の当否を所有権取得の可否と区別して評価すべき旨がより一層鮮明になる。予め指摘しておくと、この構成によれば次の事例 Part. 3 と同様になる。 [ 3 ] 事例へのあてはめそれでは、事例 Part. 2 についてどのように考えるべきか ? 乙地につき E のために取得時効が完成したとしても、これをもって時効完成後の第三者である F に対抗することはできない。問題は、本件抵当権設定登記後の占有継続によりその優劣関係がくっがえるか否かである。 E は本件抵当権設定登記前からの占有者であって、本件抵当権の負担を前提として占有を開始したとはいえないことに照らせば、未登記だからといって永久にその負担から解放されないというべきではないであろう (l)o とすれば、新たな時効完成による保護が考えられてよい。そして、 D に対する時効援用時においては本件抵当権に関する時効が未だ完成しておらず、 E は本件抵当権が付いた状態で所有権の取得時効のみを援用せざるを得ない立場にあったと考えられることから、かかる時効援用は 397 条に基づく主張を妨げるものではないといえよう 12 ) 。それでは、本件抵当権は消滅するのか ? 事例 Part. 3 においてまとめて検討しよう。 3 時効完成後の譲受人と抵当権者との異同 [ 事例で考えよう part. 3 ] G が所有する丙地につき H が買い受けて引渡しが行われ、 H は農地として使用開始したが、未登記のまま 20 年が経過した後、一が丙地につき G から本件抵当権の設定を受け、設定登記が経由された。その後さらに 10 年余りが経過したところで一が本件抵当権の実行を申し立てた。 H はこれに対して異議を唱えることができるか。 [ 1 ] 問題の所在事例 Part. 3 は、最判平成 24 ・ 3 ・ 16 民集 66 巻 5 号 2321 頁 ( 以下、「平成 24 年判決」という ) の事案をモデルにしたものである。

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072 法学セミナー 2016 / 05 / no. 736 プラスアルフアについて考える基本民法 CLASS [ 第 14 回 ] 抵当権と時効・その 2 ーー - もう一歩先の類型的考察慶應義塾大学教授武川幸嗣の埒外にあり、抵当権の負担を前提とする占有開始こうした無権原者はを認め難いからである。また、今回のテーマ前回は、時効による抵当権消減について何占有部分の所有権を時効取得し得るのに、抵当権の負担からはいつまでも免れることができず、実行後が問題となるかを確認した上で、抵当不動産の第三取得者の要保護性を取り上げ、考察のに買受人からの明渡請求に応じなければならないというのは均衡を失していよう。とくに第三取得者にポイントと留意すべき理解の対立点について立ち入って分析した。今回はこれをうけて、対する 397 条適用否定説は、同条の適用対象を無権原占有者に限定すべき旨を説く 3 ) 。事例 Part. 1 にお近年の最高裁判決を素材とする応用問題に挑いて C が本件抵当権の存在につき善意無過失であっみながら、さらなるプラスアルフアを目指す。たなら、占有開始から 10 年で本件抵当権は本件土地取得時効と登記に関する判例準則をそのまま部分の範囲で消滅する。抵当権にもあてはめてよいかが、とくに問わこれに対して、抵当権者に対して抵当権設定後にれるところである。所有者と同様の占有管理を求めるのは酷である上、被担保債権の弁済期到来前から抵当権の時効が進行 1 抵当権設定登記後の無権原占有者するのは不合理であると考えるなら、時効の起算点を被担保債権の弁済期到来時ないしは債務不履行時とするなどの調整があり得る 4 ) 。 [ 事例で考えよう Part. 1 ] 所有権の取得時効との関係については、これと同 A が所有する甲地につき B が抵当権の設定を受け ( 以下、「本件抵当権」という。 ) 、設定時に抵当権も消滅すると考えるのが簡明ではあるが、 397 条特別規定説に立てば両者を区別して要件登記が経由された。本件抵当権設定登記後に判断すべきことになる。第一に、善意悪意の対象が甲地の隣地を C が買い受けたが、境界線を誤異なる。事例 Part. 1 において C は、甲地との境界誤認したため、 C が甲地の一部 ( 以下、「本件土訒につき過失ありとしても、本件抵当権の存在につ地部分」という。 ) を自己の所有地に含まれるロ心、いては善意無過失と認められることがあり得るが、と信じて占有を開始し、 10 年余りが経過したその場合は本件土地部分に関する本件抵当権の消滅ところで B が本件抵当権の実行申立てを行っだけが肯定される。第二に、上述のように起算点がた。 C はこれに対して異議を唱えることがで異なると解する余地もある。きるか。 2 取得時効の援用と抵当権に関する時効の援用 [ 事例で考えよう Part. 2 ] D が所有する乙地につき、 D の先代から相民法 397 条確認規定説・特別規定説 1 を問わず、抵当不動産につき取引によらずに占有を始めた無権原者が時効により保護される点については、異論がないようである 2 。占有開始時が抵当権設定登記の前後いずれであっても、このような無権原者は公示