侵害 - みる会図書館

1. 法学セミナー2016年11月号

106 法学セミナー 2016 / 11 / n0742 LAW CLASS を持ち上げ甲に向けてひっくり返すように押し倒したのに対し、両手でこの机を受け止めた後 v に向かって押し返した行為であり、それにより v は加療約 3 週間を要する傷害を負っているので、傷害罪 ( 204 条 ) の構成要件に該当する。それでは、この暴行に正当防衛が成立するであろうか。ます、 V は甲に向けて机を持ち上げ、ひっくり返すように押し倒し、現に甲の左足に当たったと認められるから、この行為が甲に対する急迫不正の侵害に当たることは明らかである。また、甲の第 1 暴行は、 V が机を自分に向けて押し倒したことに対する反撃として V になされたものであって、甲にかねてから V に対し憎悪の念をもち攻撃を受けたのに乗じて積極的な加害行為に出たなどの特別な事情も認められないから ( 12 講 138 頁 ) 、防衛の意思をもってなされたと認めるのが相当である。さらに、第 1 暴行は、 V が机を自分に向けて押し倒したのに対し、これを受け止めて、 V に向けて単に押し返すにとどまっているから、必要最小限度の防衛手段であるといえる。したがって、甲の第 1 暴行には正当防衛が成立する。次に、甲の第 2 暴行は、 V の左ほほ付近を手拳で数回殴打する行為であり、暴行罪 ( 208 条 ) の構成要件に該当する。それでは、この暴行に正当防衛が成立するであろうか。まず、 V は既に転倒し、下半身付近に机が覆い被さる状態になっているので、急迫不正の侵害は終了したようにみえる。しかし、 V は、机を甲に向けて押し倒すというそれなりに強度の暴行を先に行ったのであるから、 V が第 1 暴行によって本件机に押し倒されて上記のような状態になったことから直ちに甲に対する攻撃意思を失ったとはいえないし、甲による第 2 暴行がなければ、間もなく態勢を立て直して再度の攻撃に及ぶことも客観的に可能であったと認められる。したがって、第 2 暴行の時点においても、 V の急迫不正の侵害が終了したとは認められなまた、甲には積極的加害意思が認められない以上、第 1 暴行のときと同様、防衛の意思は肯定される。しかしながら、 V による暴行は、机の押し倒し 1 回にとどまっており、決して執ようなものではなく、その後は第 1 暴行により押し倒されて、反撃がやや困難な状態に陥っているのであり、第 2 暴行の時点では V による侵害はさほど切迫した状態にあったとはいえないのに、甲は、攻撃に有利な体勢から、ある程度暴行を継続する意思の下に、一方的に第 2 暴行に及んでいるのであって、この時点では防衛手段としての相当性の範囲を逸脱したものであることは明らかである。以上より、甲の第 2 暴行には暴行罪が成立し、 36 条 2 項が適用される。そこで、最後に問題となるのは、第 1 暴行と第 2 暴行は 2 個の行為として別々に評価すべきか、 1 個の行為として全体的に考察すべきかである。この点、第 1 暴行と第 2 暴行はいずれも V の身体という法益を侵害する行為であり、時間的にも場所的にも近接性があり、机を倒すか顔面を殴打するかという違いはあっても暴行の態様に質的な相違はない。また、甲は、あくまでも V から受けた攻撃から自己の身体という法益を防衛する意思の下で V に対する暴行を決意しており、 2 つの暴行は主観的にも防衛の意思に基づく暴行という 1 つの意思決定に貫かれているといえる。したがって、第 2 暴行の時点で防衛の意思が欠けていた平成 20 年決定とは異なり、全体的考察により 1 個の行為と評価する余地がある。そこで、最高裁は、「被告人が被害者に対して加えた暴行は、急迫不正の侵害に対する一連一体のものであり、同一の防衛の意思に基づく 1 個の行為と認めることができるから、全体的に考察して 1 個の過剰防衛としての傷害罪の成立を認めるのが相当であり、所論指摘の点は〔筆者注 : 第 1 暴行が正当防衛的行為であること〕、有利な情状として考慮すれば足りるというべきである」とし、甲に傷害罪が成立し 36 条 2 項が適用されると判示した ( 最決平 21 ・ 2 ・ 24 刑集 63 巻 2 号 1 頁〔拘置所内折畳み机投擲事件〕 ) 。しかし、この決定に対しては、学説の批判が強い。もし 2 つの行為を切り離して考えれば、第 1 暴行は傷害罪の構成要件に該当するが正当防衛として違法性が阻却され不可罰となるので、第 2 暴行だけが罪となるべき事実であり、甲には「暴行罪」が成立し過剰防衛の規定が適用される。ところが、本決定のように、 2 つの行為を 1 個の行為と評価すると、「傷害罪」が成立し過剰防衛の規定が適用されることに

2. 法学セミナー2016年11月号

応用刑法 I ー総論 103 判例が、分断的評価をせす、甲の追撃行為が恐怖、驚愕などの心理的動揺に基づく行為であったことを考慮して全体的評価をし、過剰防衛の規定を適用した結論には異論はない。 [ 2 ] 平成 20 年決定甲は、屋外喫煙所で、以前暴行されたことのある V に呼びかけられたために応じたところ、 V からいきなり殴りかかられい激しいもみ合いとなり、 V の顔を 1 回殴打したところ、 V がその場にあった固くて大きな円柱形のアルミ製灰皿 ( 直系 19cm 、高さ 60cm ) を甲に向けて投げつけたので、甲はこれを避け、投げた反動で体勢を崩した V の顔を殴打したところ ( 第 1 暴行 ) 、 V は転倒し後頭部を地面に打ちつけ動かなくなった。しかし、甲は、その状況を十分認識しながら、憤激のあまり、意識を失って仰向けに倒れている V に対し、「おれを甘く見ているな。おれに勝てるつもりでいるのか亠などと言い、その腹部等を足蹴りにしたり腹部にひざ頭を落としてぶつけるなどの暴行を加え ( 第 2 暴行 ) 、 V に肋骨骨折等の傷害を負わせた。 V は、搬送先の病院で頭部打撲による頭蓋骨骨折に伴うクモ膜下出血によって死亡したか : 、 ~ 死因となる傷害は第 1 暴行によって生じたものであった。甲の罪責を論じなさい。【間題 2 】灰皿投擲事件き【間題 2 】も、第 2 暴行の時点で急迫不正の侵害が終了していたので量的過剰防衛の成否が問題となる事案である。本問において、 V は頭部打撲による頭蓋骨骨折に伴うクモ膜下出血によって死亡しているが、これは甲の第 1 暴行によるものであるから、第 1 暴行は傷害致死罪 ( 205 条 ) の構成要件に該当する。それでは、第 1 暴行に正当防衛は成立するか。まず、 v がアルミ製灰皿を甲に向けて投げつけたので「急迫不正の侵害」は認められる。また、甲は急迫不正の侵害の存在を認識しこれを排除しようという意思があるので防衛の意思を欠くものとはいえす、「防衛するため」の行為であるといえる。さらに V による侵害は固くて大きな円柱形アルミ製灰皿を投げつける行為であり、甲の反撃行為は素手による 1 回限りのものであること、甲がこの反撃行為に出なければ V が態勢を立て直して再び甲への攻撃に出る可能性が高かったことなどを考慮すると、甲の第 1 暴行は、防衛のために必要最小限度のものであったので「やむを得ずにした行為」であるといえる。以上より、甲の第 1 暴行は、傷害致死罪の構成要件に該当するが正当防衛により違法性が阻却される。次に甲の第 2 暴行は、 V に肋骨骨折等の傷害を負わせたので傷害罪 ( 204 条 ) の構成要件に該当する。それでは、第 2 暴行に正当防衛は成立するか。甲の殴打により V は仰向けに転倒し後頭部を地面に打ちつけ意識を失ったように動かない状態の中で甲は反撃行為を続けており、しかも、転倒した V が甲に対して反撃するなどの様子はなかったのであるから、 v が再度の攻撃に及ぶ可能性はなかったといえる。したがって、 V の侵害の継続性は否定され、第 2 暴行時には急迫不正の侵害が存在しなかったのであるから、第 2 暴行は正当防衛はおろか過剰防衛も成立しない。そこで、第 1 暴行と第 2 暴行を切り離して判断すれば、甲には傷害罪が成立し、 36 条 2 項は適用できないことになる。本問類似の事案において、第 1 審 ( 静岡地沼津支判平 19 ・ 8 ・ 7 刑集 62 巻 6 号 1866 頁 ) は、甲の「各行為は、さほどの時間的間隔をおかない同一機会に、同一場所において、同一の被害者に対し、灰皿を投げ付けられたことなどに起因する同根の暴行の故意に基づき、数分間という短時間で連続的に行われたのであって、急迫不正の侵害に対する反撃行為に比して、その侵害が去った後の暴行行為が質的・量的に著しく変化したり、死の結果発生への寄与度が高いなどの事情が認められない限り、上記各行為を分断せすに一体のものとして評価することが自然である」と判示し、甲の第 1 暴行と第 2 暴行を一連の行為とみて傷害致死罪の成立を認めた上で、 36 条 2 項を適用し、甲に懲役 3 年 6 月を言い渡した。これに対し、控訴審 ( 東京高判平 19 ・ 12 ・ 25 刑集 62 巻 6 号 1879 頁 ) は、「第 2 の暴行の際には、外観上、侵害が終了していることが明らかであり、被告人もそれを認識した上、攻撃の意思のみに基づいて第 2 の暴行に及んでいる」ことから、全体的に考察する基礎に欠けているので、両暴行を分けて検討すべきであるとした上、第 1 暴行については正当防衛が成立するが、第 2 暴行については正当防衛ないし過剰

3. 法学セミナー2016年11月号

129 り付けるなどし、左側頭部割創及び右側頸部の創に被告人が、以前から折り合いが悪く、口論になるよる出血で死亡させて殺害した。ことがあった実兄の A ( 当時 70 歳 ) から、杉の切り原判決は、 A の行為が、脅迫程度にとどまり、現方について文句を言われたのを取り合わずにいたと実に被告人の生命身体に危険を及ばすようなものではない一方、被告人の反撃行為が極めて危険であり、ころ、その場に置いてあったエンジンのかかっていないチェーンソーを A が持ちながら「ぶっ殺すぞ」客観的に著しく過剰なものと言え、被告人がこれをなどと言ってきたため、チェーンソーを取り上げて認識しながら、 A が絶命するまで意図的に危害を加え続けたことから、専ら攻撃の意思に基づくもので地面に置いたが、 A を見ると木の棒を両手に持って防衛の意思に欠けるとしたが、弁護側は過剰防衛がいたことから逆上してとっさに殺意を抱き、林内で、 A の頭部、頸部、顔面及び背部を鉈 ( 刃体の長さ約成立すると控訴した。 20 センチメートル、重量約 535 グラム ) で多数回切 [ 仙台高判平 28 ・ 6 ・ 2 LEX / DB 文献番号 25543217 ( 控訴棄却 ) ] 過剰防衛と防衛の意思最新判例演習室ーー刑法免が認められるにとどまる。過剰防衛は「急迫性過剰防衛と防衛の意甲不正の侵害」及び「防衛するため」の 2 要件を正ツ、・し、 0 当防衛と共通にする。「防衛するため」の文言の本判決は、被告人が、意図的に A の加害行為 ( チ解釈には、客観的に防衛行為であれば足りるのか、ェーンソーを持ったり木の棒を持ったりした行それが防衛の意思でなされることを要するのか、為 ) に比べて著しく過剰な反撃行為に出たものと行為の違法評価を巡る理論上の争点がある。認められ、かかる行為が専ら攻撃の意思に基づく判例は防衛の意思を必要とする。その意思内容もので防衛の意思を欠き、防衛行為とはいえない、は、当初、防衛の意図ないし動機として狭く解しとした原判決を是認した。 A の加害行為が被告人ていたが、その後、憤激又は逆上による反撃行為の生命身体に対する危険を有するとの弁護側主張に防衛の意思を認め、防衛の意思と攻撃の意思とに対し、チェーンソーを持ち上げた状態でのエンが併存することも許容することで、緩和される一ジン始動の困難さ、また A の年齢や健康状態での方、正当防衛に託けて侵害者に積極的に攻撃する重いチェーンソーの一度の振り下ろしによる攻撃行為は防衛の意思を欠くとしている。判例におけ力の低さ、さらに A がチェーンソーでも木の棒でる防衛の意思は、単に防衛状況の認識にとどまるも攻撃しようともしていなかったことから、それものではなく、現実に生じ難い偶然防衛事例を解らを持っているという行為自体、現実に被告人の決するために要求されるというより、むしろ、不生命身体に危険を及ほすものでなかったとする。正な侵害が差し迫った人間が反撃を決意する際の被告人が専ら攻撃の意思に基づくとはいえないと感情や心理を考慮し、狭い意味での防衛の意思にの弁護側の主張については、被告人が A のチェーよる正当防衛の成立範囲の厳しい制限を回避するンソーをその刃を掴むなどして取り上げ地面に置とともに、なお反撃行為が「意図的な過剰行為」き、木の棒を持っている A に自ら近づいて鉈で切である場合を正当 ( 過剰 ) 防衛から除くことにそり付けた行為は、客観的に A が被告人の生命身体の意義があると考えられる。実際、防衛の意思がに深刻な危害を加えようとしていることへの警戒否定されるのは反撃が過剰であった事例において感を窺わせるものではなく、むしろその危険がなであって、反撃行為が相当である場合にはほとんいことを前提とした行動とみるほかなく、被告人ど見られないとの指摘もある。は少なくとも鉈で 14 回切り付けており、相当の時過剰防衛に刑の任意的減免の効果を認められる間と体力を要し、出血を見るなど我に返る契機も根拠が、急迫不正な侵害行為による心理的抑圧状あったこと、反撃の途中で A が倒れた様子やその態に基づく責任減少に ( も ) あると解すれば、意後も鉈で攻撃を続けた様子を詳述していることか図的な過剰行為には当該効果を否定する、あるいら、反撃行為が過剰であることを認識できないほはそもそも過剰防衛を否定することとなろう。ど無我夢中であったともいえず、防衛の意思を認本判決も、裁判例によれば、「専ら攻撃の意思」めることはできないとする。によるとの判断は、客観的な反撃の過剰性と、危険がないとの認識を伴う逆上、不満の爆発とを認過剰防衛 ( 刑法 36 条 2 項 ) は、「急迫不正の侵害」定しこれに基づく点で、妥当であろう。に対する「防衛するため」の行為が防衛の程度を超えたために正当防衛に該当せず、刑の任意的減裁判所の判断広島大学教授門田成人 ( かどた・しげと ) 法学セミナー 2016 / 11 / n0742

4. 法学セミナー2016年11月号

104 法学セミナー 2016 / 11 / n0742 LAW CLASS 防衛が成立する余地はないとして、結局、第 2 暴行について傷害罪の成立を認め、甲に懲役 2 年 6 月を言い渡した最高裁も、「両暴行は、時間的、場所的には連続しているものの、 V による侵害の継続性及び被告人の防衛の意思の有無という点で、明らかに性質を異にし、被告人が前記発言をした上で抵抗不能の状態にある V に対して相当に激しい態様の第 2 暴行に及んでいることにもかんがみると、その間には断絶があるというべきであって、急迫不正の侵害に対して反撃を継続するうちに、その反撃が量的に過剰になったものとは認められない。そうすると両暴行を全体的に考察して、 1 個の過剰防衛の成立を認めるのは相当でなく、正当防衛に当たる第 1 暴行については、罪に問うことはできないが、第 2 暴行については、正当防衛はもとより過剰防衛を論ずる余地もないのであって、これにより V に負わせた傷害につき、被告人は傷害罪の責任を負うというべきである」と判示し上告を棄却した ( 最決平 20 ・ 6 ・ 25 刑集 62 巻 6 号 1859 頁〔灰皿投擲事件〕 ) 。このように、第 1 暴行と第 2 暴行を全体的に評価するか分断的に評価するかについて、第 1 審と控訴審・上告審で見解が分かれたのは、一体性を判断する基準が異なるからである。第 1 審は、時間的・場所的近接性、故意の 1 個性、行為態様の同一性、結果への寄与度を考慮要素とし、第 1 暴行と第 2 暴行が、質的にも量的にも著しい変化がないことを重視して一体性を肯定している。第 1 暴行と第 2 暴行は、どちらも人の生命・身体を侵害する危険性のある行為であり、同一の場所で時間的にも数分間の隔たりしかなく行為態様も同一のものといえるので客観的な関連性が認められ、いずれも V から言いがかりをつけられたことに起因し V に暴行を加えようという意思に基づくもので実質的にみて 1 つの意思決定に基づく行為であるといえるので主観的関連性も認められる。したがって、第 1 暴行と第 2 暴行は 1 個の行為と評価することが可能であるというのが第 1 審の考え方である。これに対し、控訴審・上告審は、構成要件該当事実 ( 実行行為の内容 ) やその認識事実 ( 故意の内容 ) に限定せす、違法性阻却事由である正当防衛の要件事実まで考慮要素に含め、侵害の継続性と防衛の意思の有無を重視し一体性を否定している。すなわち、第 1 暴行時に存在した急迫不正の侵害が第 2 暴行時には存在しないことから客観的な関連性を否定し、第 1 暴行時に存在した防衛の意思が第 2 暴行時には存在しないことから主観的な関連性を否定している。たしかに、急迫不正の侵害が存在し防衛の意思もある第 1 暴行と、急迫不正の侵害が存在せず防衛の意思もない第 2 暴行は、明らかに性質が異なり断絶があるので、全体的に考察して一連の行為とみることはできない。したがって、甲の第 1 暴行は正当防衛で不可罰となり、第 2 暴行には傷害罪が成立するという結論は妥当である。このように、判例においては、第 1 暴行と第 2 暴行の一体性を肯定できるか否かは、防衛の意思が継続しているか否かが決定的な基準となっている。平成 20 年決定は、全体的評価の限界を示したものとし [ 1 ] 平成 9 年判決 4 質的過剰防衛と一体性の有無て重要な意義がある。質的過剰防衛の成否を検討しよう。を加えた ( 11 講 100 頁 ) 。今回は、同じ事例を使ってであり、 11 講では「侵害の終了時期」について検討号 435 頁 ( アバート鉄パイプ事件 ) を素材にしたものである。この問題は、最判平 9 ・ 6 ・ 16 刑集 51 巻 5 【間題 3 】は、第 11 講の【間題 5 】と同一の問題甲から鉄パイプを取り戻し、それを振り上げて行 ) 。そして、再度もみ合いになって、。 V が、その頭部を鉄パイプで 1 回殴打した ( 第 1 暴が、同人が両手を前に出して向かってきたため、 ~ の直後に、甲は、 V から鉄パイプを取り上げた大声で助けを求めたが : 誰も現れなかった。そ同荘 2 階の通路に移動し、その間 2 回にわたりつかみかかり、同人ともみ合いになったまま、た v に対し、甲は、それを取り上げようとして 1 回殴打された。続けて鉄パイプを振りかぶっに長さ約 81cm 、重さ約 2kg の鉄パイプで頭部を同便所で小用を足していた際、突然背後から V の午後 2 時 13 分頃、同荘 2 階の北側奥にある共と日頃から折り合いが悪かったところ。ある日たが、同荘 2 階の別室に居住する V ( 当時 56 歳 ) 甲は、文化住宅 s 荘 2 階の 1 室に居住してい【間題 3 】アパート鉄パイプ事件

5. 法学セミナー2016年11月号

応用刑法 I ー総論 101 迫不正の侵害が継続中になされた過剰な反撃行為が質的過剰防衛、急迫不正の侵害が終了した後になされた過剰な反撃行為が量的過剰防衛である。これは、 36 条 2 項の適用を基準とした区別であり、前者に 36 条 2 項が適用されることについては異論はないが、後者については 36 条 2 項が適用されるか争いがある。これに対し、急迫不正の侵害が終了したか否かではなく、反撃行為が最初から過剰だった場合を質的過剰防衛、反撃行為の途中から過剰となった場合を量的過剰防衛とする見解もある。これは行為の一体性の検討の要否による区別で、前者は 1 個の過剰行為であるが、後者は過剰になる前の行為と過剰になった後の行為の一体性が認められるかを検討するか必要がある。量的過剰防衛の場合、そもそも 36 条 2 項が適用されるか否かが問題となる。なぜなら、反撃行為の途中から急迫不正の侵害が存在しなくなったからである。ここで、反撃行為を急迫不正の侵害が存在していた段階の反撃行為 ( 第 1 行為 ) 、急迫不正の侵害が終了した段階の反撃行為 ( 第 2 行為 ) に 2 分してみると、第 1 行為は正当防衛行為、第 2 行為は ( 過剰防衛にすらならない ) 完全な違法行為である。そこで、法的評価の異なる反撃行為を 2 つに分けて評価すれば ( 分断的評価 ) 、第 1 行為は正当防衛として違法性が阻却されるが、第 2 行為は完全な犯罪行為であるから可罰的であり、 36 条 2 項を適用する余地はない。そこで、 2 つの行為を「一連の行為」として評価することにより ( 全体的評価 ) 、防衛行為の途中から防衛行為が相当でなくなったので全体としてみれば 36 条 2 項が適用できるのではないかという点が問題となる。この点、違法性減少説からは ( さらには違法性減少を不可欠とする重畳的併用説を厳格に貫いた場合も ) 、途中からとはいえ急迫不正の侵害が終了している以上、正当防衛状況が存在せず違法性の減少は認められないから過剰防衛は成立しない。この立場からは、量的過剰防衛は「過剰防衛」には含まれず、過剰防衛とは質的過剰防衛だけを意味することになる。これに対して、過剰防衛の刑の減免根拠を急迫不正の侵害という緊急状態下における心理的動揺 ( 恐怖、驚愕、興奮、狼狽 ) から責任が減少するという責任減少説や択一的併用説によれば、途中から急迫不正の侵害が終了していても、緊急状態下で心理的に動揺しているという状況を考慮すれば、量的過剰の類型も過剰防衛の規定の適用が認められることになる。正の侵害終了の前後を通して、分断的評価をすべき質的過剰防衛であれ量的過剰防衛であれ、急迫不ある。るという意味でも、両者の区別自体微妙なところが緩やかに判断するか厳格に判断するかで結論が変わ慮して判断されるが ( 11 講 101 頁 ) 、侵害の継続性を度の攻撃の可能性、主観的には加害意欲の存続を考わけではない。侵害の継続の有無は、客観的には再ある「急迫不正の侵害の継続」の有無も常に明確なまた、質的過剰防衛と量的過剰防衛の区別基準でる。評価するか全体的に評価するかが決定的に重要であはあまり重要ではない。 2 つの反撃行為を分断的に事例では、質的過剰防衛と量的過剰防衛の区別自体このように考えると、 2 つの反撃行為が存在するが異なることに注意する必要がある。ら法益侵害結果が発生したような場合は両者で罪名に含まれるか否かに違いがあり、特に、第 1 行為かに違いがないようにみえるが、第 1 行為が犯罪事実過剰防衛となる。いすれも過剰防衛になるので両者 2 行為を一連の行為とみて犯罪の成立を認めた上でとなるのに対し、全体的評価をすれば第 1 行為と第衛となり、第 2 行為だけに犯罪が成立して過剰防衛すなわち、分断的評価をすれば第 1 行為は正当防るからである。るか全体的評価をするかで結論が分かれる場合があした行為の範囲を超えていた場合、分断的評価をすていたが、第 2 の反撃行為の時点ではやむをえずに為の時点ではやむをえずにした行為の要件を満たし害が継続中の 2 つの反撃行為のうち、第 1 の反撃行衛においても、同様の問題が生する。急迫不正の侵ところが、急迫不正の侵害が継続中の質的過剰防一体的に評価するのかが論点となる。析的に評価するのか、分断せすに全体的に考察して終了前の反撃行為と終了後の反撃行為を分断して分このように、量的過剰防衛では、急迫不正の侵害 [ 2 ] 分断的評価か全体的評価か含まれることになる。質的過剰防衛だけではなく、量的過剰防衛もそれに定を適用している。この立場からは、過剰防衛とは、了後の一連の行為を全体として考察し過剰防衛の規判例は、後述のように、侵害現在時および侵害終

6. 法学セミナー2016年11月号

105 応用刑法 I ー総論というものであり、同人が手すりに上半身を乗り出甲を殴打しようとしたため、甲は、同通路の南側にある 1 階に通じる階段の方へ向かって逃げした時点では、その攻撃力はかなり減弱していたといわなければならず、他方、被告人の同人に対する出した。甲は、階段上の踊り場まで至った際、暴行のうち、その片足を持ち上げて約 4 メートル下背後で風を切る気配がしたので振り返ったとこのコンクリート道路上に転落させた行為は、一歩間ろ、。 V は、通路南端に設置されていた転落防止違えば同人の死亡の結果すら発生しかねない危険な用の手すりの外側に勢い余って上半身を前のめものであったことに照らすと、鉄パイプで同人の頭りに乗り出した姿勢になっていた。しかし、 V 部を 1 回殴打した行為を含む被告人の一連の暴行がなおも鉄パイプを手に握っているのを見て、甲は、同人に近づいてその左足を持ち上げ、同は、全体として防衛のためにやむを得ない程度を超えたものであったといわざるを得ない」と判示し、人を手すりの外側に追い落とし、その結果、同人は、 1 階のひさしに当たった後、手すり上端第 1 暴行と第 2 暴行の一連の行為は、全体として防衛するためにやむをえない程度を超えたものと判断から約 4 m 下のコンクリート道路上に転落した ( 第 2 暴行 ) 。 V は、甲の右ー連の暴行により、した ( 前掲・最判平 9 ・ 6 ・ 16 ) 。入院加療約 3 カ月間を要する前頭、頭頂部打撲この判決は、前述の昭和 34 年判決と比べ、第 1 暴行と第 2 暴行の場所や具体的態様、 V の侵害行為の挫創、第 2 および第 4 腰椎圧迫骨折等の傷害を状況に違いのある事案であったが、防衛の意思が継負った。甲の罪責を論じなさい。続していることから両暴行を一連の行為として全体的に評価している点に特徴があり、判例の全体的考【間題 3 】において、甲が V の頭部を鉄パイプで察の流れを決定的にした判例であると言われている。 1 回殴打した第 1 暴行は、暴行罪 ( 208 条 ) の構成ただ、分断的評価をしても第 2 暴行を傷害罪とし要件に該当する。しかし、 V が鉄パイプで甲の頭部て 36 条 2 項を適用することは可能であり、一連の行を 1 回殴打しようとした時点で「急迫不正の侵害」為と評価することにより正当防衛とされる第 1 暴行が存在しており、甲の反撃は防衛の意思に基づく「防を罪となる事実に含めることには批判がある ( 佐伯・衛するため」の行為であり、かっ、 V は鉄パイプで殴りかかってきており、甲が鉄パイプを取り上げて前掲 175 頁 ) 。も両手を前に出して向かってきていたのであるか [ 2 ] 平成 21 年決定ら、その侵害を止めるために鉄パイプで頭部を 1 回殴打する行為は必要最小限度の防衛手段であり、「や【間題 4 】拘置所内折畳み机投擲事件むを得ずにした行為」といえるので甲には正当防衛甲は、拘置所内の居室において、同室の V とが成立する。共同で購入した石けんの使用方法をめぐって口次に、甲の第 2 暴行は、傷害罪の構成要件に該当論となり、 V が室内にあった折り畳み机を甲にする。その際、 V は間もなく態勢を立て直した上、向けてひっくり返すように押し倒したところこ甲に追いっき、再度の攻撃に及ぶことが可能であっの机は甲の左足に当たった。甲は両手でこの机たので「急迫不正の侵害」は継続しており、甲はそを受け止めて V に向かって押し返したところれに対し「防衛の意思」で反撃したものであるが、 ( 第 1 暴行 ) 、 V は転倒し、壁に上半身がもたれ、 v が手すりに上半身を乗り出した時点で V の攻撃力、下半身付近に机が覆い被さる状態になった。しはかなり減弱していたのに対し、甲が V の片足を持かし、甲は、転倒した V に馬乗りになって覆いち上げて約 4m 下のコンクリート道路上に転落させ被さり、 V の左ほほ付近を手拳で数回殴打したた行為は極めて危険性が高く、これより危険性が低 ( 第 2 暴行 ) 。 V は加療約 3 週間を要する左中指い手段が存在する以上、必要最小限度の防衛手段と腱断裂および左中指挫創の傷害を負ったが、そはいえない。したがって、第 2 暴行だけを評価すれれは甲の第 1 暴行によるものであった。甲の罪ば傷害罪が成立して過剰防衛の規定が適用される。責を論じなさい。判例は、本問と類似の事案において、「 V の被告人に対する不正の侵害は、鉄パイプでその頭部を 1 回殴打した上、引き続きそれで殴り掛かろうとした【間題 4 】において、甲の第 1 暴行は、 V が長机

7. 法学セミナー2016年11月号

OI 7 れ独自の人生観、死生観、世界観を有しており、その体系の一つの様相として宗教があります。どの宗教が正しく優れているかを世俗の権力が決めることは不可能であり、世俗の利害対立を調整する立法・行政・司法権力は、個々人の信仰内容について口を出してはなりません ( 信仰の自由 ) 。その帰結として、個々人がどのような宗教を信仰しているかを調査することは原則として許されません 4 。仮にそのような調査をするのであれば、それがやむにやまれぬ政府利益のために、必要不可欠のものでなければなりません。この点裁判所は、強制手段によらずに信仰内容を推知したとしても、嫌悪感を与える程度にとどまるから、信教の自由の制約に当たらないと判示しました。しかし、この判断は監視がもたらす萎縮効果や、国家が市民の信仰内容を収集し管理することの危険性を過小評価するものであり、国際的な常識に反するものです。例えば、国連人権理事会は 2008 年 3 月 27 日の決議において、信教の自由に及ばす影響を憂慮し、宗教などに着目して監視対象を決める捜査を行わないことを求めています。この決議は日本も含め、全会一致で採択されました。また、 9.11 の直接の被害を受けたニューヨークでは、日本のものと瓜二つの監視捜査が行われていましたが 5 ) 、モスクの管理者等のムスリムが原告となり、ニューヨーク市警などを被告とする 2 つの訴訟が提起されました。そのうちの 1 つの訴訟において、アメリカ連邦高裁は、信仰のみに着目して対象者を選定する監視捜査 ( マスサーベイランス ) は信仰の自由を侵害する恐れがあるとして、訴えを却下した一審判決を破棄し、差し戻しています 6 このように、信仰を要素として実施される監視捜査は、信教の自由に対する重大な制約となるというのが国際的な潮流です。単なる嫌悪感に過ぎないとする日本の裁判所の感覚は、厳しく批判されるべきです。 [ 5 ] プライバシー権今回の捜査は、 2 つの局面で被害者のプライバシー権を制約しています。第 1 に収集の局面です。他人の視線はその人の選択の幅を著しく狭めるとされています。特に多数派 [ 特集引市民の政治的表現の自由とプライバシーから白眼視されがちな思想、信仰、趣味、性的嗜好、ないといラベきである。ノある禮度甜形にするといラによらさをによってなその内に立ちスって、その活冤をて、そのためにな、モス . クの〃近なもとよク、場冷毅の笋からの拡によらざるをないのであっ場にあるかといった形形ルからラかかカれる諸その者か第形なユミュニティーのでいかなる - 立式への参加のみ嘸、が活への参加のみるテログス外かを見なめるためにな、その者の貉ラムをであるか、あるいなイスラ必週にすを把する必要かク、また、ある者か平なイスいるのか、そ乙てその活勤の要か、いかなるものかスラムか、いかなるコミュニティーを形成・乙てをに発見乙て際テロを防するためにな、イん一スと乙ての〃活をっているテログス外されています。この点に関する裁判所の判断は以下の文章に集約資するか否かです。リムを無差別に監視する捜査手法が、テロの予防にムスリムであることのみを理由としてすべてのムスか、すなわち、モスクを監視するなどの方法により、決するのは、今回の監視捜査が目的の達成に資する捜査活動の違憲性を検討する際、最終的に帰趨を 5 . 監視捜査の相当性機会を逸してしまいました。会に特有のプライバシー権の重要性を正確に捉えるしたうえで、収集に違法性はないと判断し、現代社の局面の問題は収集の違法性の議論に収斂されるとを「傾聴に値する」としながら、結局は保管・利用違憲性を独自に検討するべきだとする原告らの主張今回の訴訟において控訴審は、この保管・利用の異なる固有のプライバシー権の制約です 8 ) 9 ) 10 ) 利侵害をもたらす恐れがあります。これは収集とは繋ぐ行為は、データマイニングをはじめ、重大な権報を電子化し、データベース化し、ネットワークにータの技術が劇的に向上した現代において、個人情第 2 に、保管・利用の局面です。通信やコンピュく制限されることとなります 7 交友関係などを有する人々は、その私的生活を著し

8. 法学セミナー2016年11月号

1 OO 法学セミナー 2016 / 11 / n0742 LAW CLASS は、急迫不正の侵害に対し行われた防衛するための行為であるという点で共通であるが、過剰防衛においても、被侵害者の正当な利益を守ろうとしたという部分が評価され、違法性が減少すると考えられるのである。たしかに、過剰防衛が、急迫不正の侵害に対する防衛行為を前提とするものであることは当然であり、その意味で違法性減少の側面があることは否定できない。しかし、過剰防衛の事例は、すべて被侵害者の正当な利益を守ろうとしたという面が存在する点では共通であるのに、刑が必ず減免になるわけでもなく、また、免除になる場合もあれば減軽される場合もあることは違法性の減少の側面だけでは説明できない。そこで、相手から攻撃を受けたという緊急状態での恐怖・驚愕・興奮・狼狽という心理的動揺により「防衛の程度を超えた」反撃行為を行ったとしても期待可能性が減少し行為者を強く非難できないこと、すなわち、責任が減少することを考慮して刑の減免の可能性を認められると説明する見解が有力化する ( 責任減少説 ) 。責任減少説は、過剰防衛に違法減少が認められないという見解ではなく、急迫不正の侵害に対する防衛行為であることを当然の前提とした上で、責任減少がなければ刑法 36 条 2 項は適用できないという見解である ( 佐伯仁志『刑法総論の考え方・楽しみ方』〔有斐閣、 2013 年〕 165 頁 ) 。これに対し、通説は、刑の減免の根拠を違法性減少と責任減少の両者に求め、急迫不正の侵害に対する反撃行為によって正当な利益が維持されたことにより違法性が減少し、急迫不正の侵害という緊急状態下における心理的動揺 ( 恐怖、驚愕、興奮、狼狽 ) から責任が減少すると考えている ( 違法・責任減少説 ) 。もっとも、違法・責任減少説における違法性減少と責任減少の関係については、違法性減少と責任減少の双方が必要であるとする見解 ( 重畳的併用説 ) と違法性減少と責任減少のいすれかがあればよいとする見解 ( 択一的併用説 ) が対立している。判例は、減免の根拠論について明示的に判断を下したものはないが、責任減少を重視した判断 ( 責任減少説もしくは〔違法性・責任減少説の中の〕択一的併用説 ) に親和的であるといえる。 * 減免の根拠論と誤想過剰防衛過剰防衛に刑の減免が認められる根拠をどのように解するかは、誤想過剰防衛の場合に 36 条 2 項を適用できるかという問題の解決に影響を与えるとされている。誤想過剰防衛とは、急迫不正の侵害が存在しないのに存在すると誤信し、かっ、仮に行為者の認識したとおりの侵害が存在したとしても、その防衛行為が防衛の程度を超えたと評価される場合をいう。誤想過剰防衛は、急迫不正の侵害が存在しない場合であるから、急迫不正の侵害に対する反撃行為によって正当な利益が維持されたという事情がないので、違法性減少説および ( 違法性・責任減少説の中の ) 重畳的併用説からは 36 条 2 項は適用・準用できないことになる。これに対し、急迫不正の侵害に欠ける誤想過剰防衛の場合であっても、緊急状態下における心理的動揺 ( 恐怖、驚愕、興奮、狼狽 ) から責任が減少するという事情は認められるので、責任減少説および ( 違法性・責任減少説の中の ) 択一的併用説からは 36 条 2 項を適用・準用できるといえる。もっとも、違法性減少説や重畳的併用説の立場からも、誤想過剰防衛の事例は行為者の主観が過剰防衛の場合と同じであることを根拠に 36 条 2 項を準用できるとする見解も主張されており、もしそのような主張が理論的に可能だとすると減免根拠論においていかなる立場をとるかは誤想過剰防衛における 36 条 2 項の適用・準用論とは直接的な関係はないことになる。 = 2 過剰防衛の類型と評価方法 [ 1 ] 過剰防衛の 2 類型過剰防衛には、質的過剰防衛と量的過剰防衛の 2 つの類型がある。質的過剰防衛とは、急迫不正の侵害に対して、「やむを得ずにした行為」の範囲を超えた場合をいう。例えば、素手による攻撃に対して鉄棒で反撃して相手を死亡させた場合のように、必要以上に強い反撃を加えて防衛の程度を質的に超えた場合をいう。質的過剰防衛になるか否かは、防衛行為の相当性の判断 ( 13 講 88 頁以下 ) によって決まる。質的過剰は、まさに本来的な過剰防衛である。これに対し、量的過剰防衛とは、急迫不正の侵害が終了したにもかかわらず、反撃行為を継続した場・合をいう。量的過剰防衛は、当初は「やむを得すにした行為」の範囲内にある反撃であったが、反撃を続けるうちに、相手方の侵害が終了したにもかかわらす、なおそれまでと同様またはさらに強い反撃を続けた場合で、反撃を継続したことによりその反撃が量的に過の侵害が継続しているか否かで区別される。すなわち、急質的過剰防衛と量的過剰防衛は、一般的には、急迫不正 * 質的過剰防衛と量的過剰防衛の区別剰になった場合をいう。

9. 法学セミナー2016年11月号

008 I ー実態編自衛隊情報保全隊による国民監視事件平成 28 年 2 月 2 日言渡の仙台高裁判決の内容と問題点市民の政治的表現の自由とプライバシー弁護士法学セミナー 2016 / 1 1 / no. 742 円の賠償を命じた。その理由は、被告が情報収集の 1 国民監視事件の概要目的や必要性について何ら具体的な主張をせず、情報保全隊のした情報収集活動が違法と判断されたた [ 1 ] 発端と背景本件の発端は、 2007 ( 平成 19 ) 年 6 月、日本共産めである。これに対し、原被告双方が控訴したが、被告は控党が陸上自衛隊情報保全隊 ( 以下、「情報保全隊」と訴審において初めて情報収集行為の目的、必要性にいう ) が作成した内部文書 ( 以下、「本件各文書」という ) を公表したことにある。本件各文書には、ついて具体的に主張し、元情報保全隊長の証人尋問を申請した。控訴審では元情報保全隊長の証人尋問 2003 ( 平成 15 ) 年 11 月から 2004 ( 同 16 ) 年 2 月までが 4 期日にわたって実施され、さらに元陸上幕僚監の自衛隊のイラク派遣に反対する活動 ( 市民集会、部調査部調査課情報保全室長の証人尋問も実施されデモ行進等、以下、「イラク派遣反対活動」という ) 、地方議会の動向、マスコミによる取材活動までもが 0 2016 ( 平成 28 ) 年 2 月 2 日仙台高裁は、アマチュ詳細に記載されていた。 2003 ( 平成 15 ) 夏にイラクア歌手であった XI について、 XI の本名および職業特措法が国会で成立し、同年 12 月に同法に基づく基本計画が閣議決定され、 2004 ( 平成 16 ) 年 1 月に陸 ( 勤務先 ) まで探索したことを違法と判断し、 XI のプライバシー侵害を認めて原審の判断を支持した上自衛隊の先遣隊に派遣命令が下されているとこが、 X2 ないし X5 については、地方議会議員でありろ、本件各文書の作成時期はこれらと重なるもので公の場における政治活動あるいはそれに準ずる社会あった。イラク派遣反対の運動が盛り上がる中で、情報保的な活動と評価すべきで、秘匿性に乏しいとし、原全隊が国民に対する監視・情報収集活動をしていた審の賠償命令を取り消した ( 以下、「本判決」という ) 。なお、 XI 以外の原告は上告受理を申し立てたがことが暴露され、社会の注目を浴びた事件である。 XI については双方上告せず確定し、被告は賠償金を持参して支払った。 [ 2 ] 裁判の概要東北地方に居住する原告 XI ら 107 名 ( 控訴審判決時は 91 名 ) は、情報保全隊が原告らのイラク派遣反 2 一本判決の中心論点対活動を監視し、情報収集していたことに対して、本判決の論点は、情報保全隊が本件各文書を作成 XI らが憲法上の権利を侵害され、精神的損害を被したか、差止め請求の適法性、情報保全隊の権限のったと主張し、被告 ( 国 ) に対して、人格権に基づき、範囲、情報収集の目的、必要性、情報収集が国賠法監視、情報収集活動等の差止めと損害賠償の支払い上違法となるか、原告らの被侵害利益 ( プライバシを求めた。原審仙台地裁平成 24 年 3 月 26 日は、上記差止め請ー権、自己情報コントロール権、肖像権、思想信条の自由、表現の自由、知る権利、平和的生存権、監視さ求を却下したが、被告に対する XI ないし X5 への不れない自由 ) 等、多岐にわたる。法行為を認め、 XI に 10 万円、 X2 ないし X5 に各 5 万

10. 法学セミナー2016年11月号

致活動の経緯等日民法の一部を改正する法律 [ 平成 28 年 6 月法律第 71 号 ] [ 趣旨・内容 ] ①女性に係る再婚禁止期間を前婚の解消または取消しの日から起算して 100 日 ( 現行 6 か月 ) とする。②女性が前婚の解消若しくは取消しのときに懐胎していなかった場合または女性が前婚の解消若しくは取消しの後に出産した場合には再婚禁止期間の規定を適用しないこととする。③再婚禁止期間の規定に違反した婚姻は、前婚の解消若しくは取消しの日から起算して 100 日 ( 現行 6 か月 ) を経過し、または女性が再婚後に出産したとき ( 現行は懐胎したとき ) は、その取消しを請求することができないこととする。④政府は、本法の施行後 3 年を目途に、再婚禁止に係る制度の在り方について検討を加える。 [ 施行期日 ] 2016 年 6 月 7 日 [ 審議経過 ] 2016 年 3 月 8 日 ( 190 国会 ) 内閣提出、 5 月 18 日衆・法務委付託および趣旨説明、 20 日質疑の後修正議決、 24 日衆・本会議委員長報告のとおり修正議決、全会一致。 5 月 26 日参・法務委付託および趣旨説明、 31 日質疑の後可決、 6 月 1 日参・本会議可決、成立、全会一致。 [ 審議論点 ] 最高裁違憲判決と本法の関係、再婚禁止期間の立法目的、従来の戸籍実務における再婚禁止期間の規定の例外的取扱い、嫡出推定規定の趣旨とこれを見直す必要性等国外犯罪被害弔慰金等の支給に関する法律 [ 平成 28 年 6 月法律第 73 号 ] [ 趣旨・内容 ] ①国は、国外犯罪行為 ( 日本国外において行われた人の生命または身体を害する行為のうち、日本国内で行われたとした場合には日本国の法令により罪に当たるもの ) の被害者 ( 国外犯罪行為により死亡しまたは障害を受けた者で、犯罪行為の時に日本国籍を有する者 ( 日本国外に生活の本拠を有し、かつ、その地に永住すると認められる者を除く。 ) ) があるときは、この法律の定めるところにより、死亡した者の第 1 順位遺族に対して国外犯罪被害弔慰金を、障害が残った者に対して国外犯罪被害障害見舞金を、それぞれ一時金として支給する。ただし、国外犯罪被害者等と加害者との関係等から、これらの支給が社会通念上適切でないと認められる場合は、支給しないことができる。②国外犯罪被害弔慰金の額は国外犯罪被害者 1 人当たり 200 万円とし、国外犯罪被害障害見舞金の額は国外犯罪被害者 1 人当たり 100 万円とする。 ③国外犯罪被害弔慰金等の支給を受けようとする者は、都道府県公安委員会に申請し、その裁定を受けること等の支給手続等を定める。 [ 施行期日 ] 公布日 ( 2016 年 6 月 7 日 ) から 6 月以内で政令で定める日 [ 審議経過 ] 2016 年 5 月 18 日 ( 190 国会 ) 衆・内閣委において起草、同日同委員長提出、委員会審査を省略し、 19 日衆・本会議趣旨説明の後可決、全会一致。 5 月 27 日参・内閣委付託、 31 日趣旨説明の後可決、 6 月 1 日参・本会議可決、成立、全会一致。真珠の振興に関する法律 [ 平成 28 年 6 月法律第 74 号 ] [ 趣旨・内容 ] ①農林水産大臣およ 135 び経済産業大臣は、真珠産業 ( 真珠およびその加工品の生産、加工、流通または販売の事業 ) および真珠に係る宝飾文化の振興の意義および基本的な方向に関する事項等を内容とする基本方針を定めることとし、都道府県は基本方針に即し、真珠産業および真珠に係る宝飾文化の振興に関する計画を定めることができることとする。②国および地方公共団体は、真珠の生産者の経営の安定、真珠の生産に係る生産性・真珠の品質の向上の促進、真珠の生産に係る漁場の維持改善、真珠の加工・流通の高度化、真珠の輸出の促進、効率的かっ安定的な真珠の生産の事業の経営を担う人材の育成・確保、真珠に係る宝飾文化の振興等に必要な施策を講ずるよう努めるとともに、真珠の生産に係る漁場の調査等および真珠産業の振興のために必要な研究開発の推進等に努める。③国は、地方公共団体の施策が円滑に実施されるよう、必要な情報の提供、助言、財政上の措置その他の措置を講するよう努める。 [ 施行期日 ] 2016 年 6 月 7 日 [ 審議経過 ] 2016 年 5 月 19 日 ( 190 国会 ) 衆・農林水産委において起草、同日同委員長提出、委員会審査を省略し、 24 日衆・本会議趣旨説明の後可決、全会一致。 5 月 30 日参・農林水産委付託、 31 日趣旨説明の後可決、 6 月 1 日参・本会議可決、成立、全会一致。